ANAC

DELIBERAZIONE  N. 11 Adunanza  del  14 ottobre 2014

Rif.  Fascicolo n. 2490/13/VICO L5

Oggetto:  Affidamento della progettazione definitiva,  esecutiva strutturale ed impiantistica, e coordinamento della sicurezza in fase  di progettazione, direzione ed assistenza lavori e coordinamento della  sicurezza in fase di esecuzione dei lavori denominati "OPERE EDILI ED  IMPIANTISTICHE NECESSARIE ALLA REALIZZAZIONE DEL NUOVO PALAEXPO di Udine”.  Importo a b.a. € 840.000,00.

Il Consiglio

Visto il D.Lgs. n. 163/2006  e ss.mm.e ii.;
Vista la relazione della  Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture;

Considerato in fatto

Gli Ordini degli Ingegneri  della Provincia di Udine e degli Architetti PPC della Provincia di Udine, con  distinti esposti, hanno segnalato l’esistenza di numerose presunte anomalie  (nel numero di nove) contenute nel bando e disciplinare di gara dell’appalto in  oggetto, in violazione delle vigenti   disposizioni normative in materia di appalti pubblici e, in particolare,  di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Ai  rispettivi esposti sono state allegate numerose note sia proprie che dell'OICE  e della CNA (Cassa Nazionale Architetti), indirizzate alla Stazione appaltante,  “UDINE E GORIZIA FIERE S.p.A.”, in merito alle incongruenze di cui sopra, e con  il fine che il bando e il disciplinare della procedura di gara venissero  ritirati o sospesi, in autotutela, ai sensi della L. 241/1990, per apportare le  modifiche necessarie per superare le violazioni di legge  denunciate.

Gli esponenti, con  successiva nota, hanno segnalato un’ulteriore presunta anomalia relativamente all’incarico  di redazione del progetto preliminare, posto a base della gara in argomento, la  cui assegnazione è stata disposta in data 25/02/2013 con affidamento diretto allo  Studio “GEZA Gri e Zucchi architetti associati”, in contrasto con il principio che vieta l’artificiosa  suddivisione dei servizi, al fine di eludere le norme che ne regolano  l’aggiudicazione (cfr. art. 29, comma 4 del D. Lgs. 163/2 006 e ss. mm e ii. e  art. 262, comma 4 del D.P.R. 207/2010 e ss. mm e ii.).

Il D.G. VICO. ha disposto l’avvio  di una procedura istruttoria per la verifica delia sussistenza delle su  indicate anomalie, comunicato alle parti con nota prot. 0105816 del 30/10/2013.  Di seguito a tale comunicazione, la Stazione appaltante ha sospeso la procedura  di gara, in attesa della conclusione del predetto procedimento istruttorio e ha  inviato controdeduzioni con nota del 18/11/2013.

In data 28/11/2013 l’Ente  “UDINE E GORIZIA FIERE S.p.A.” e gli esponenti sono stati auditi congiuntamente  dall’Ufficio istruttore dell’Autorità.

Il Consiglio dell'Autorità, nell'adunanza  del 12 marzo u.s ha verificato la non manifesta infondatezza delle risultanze  istruttorie e ha autorizzato la loro trasmissione (avvenuta in data 19/03/2014)  alle parti interessate per le proprie controdeduzioni. In sede istruttoria sono  state ritenute fondate sette delle nove osservazioni formulate dagli esponenti  sul bando/disciplinare di gara, nonché il rilievo sulla procedura prescelta per  l’affidamento dell’incarico di redazione del progetto preliminare.

Dall’esame istruttorio  condotto dall’Ufficio di vigilanza, tenuto conto delle controdeduzioni  pervenute, è emerso quanto segue.

   
1. Non  vi é traccia, all’art. 2 del bando di gara, di un “dettagliato  computo delle attività che devono essere svolte e dei loro costi”; il bando,  infatti, si riduce ad indicare l’importo dei servizi tecnici per ogni classe e  categoria di lavori ma non riporta, neppure in allegato, il calcolo in base al  quale, in relazione alle tariffe professionali, è stato definito tale importo. E ciò è in contrasto con quanto disposto dal  Regolamento all’articolo 264, comma 1, lett. d) (nonché con quanto più volte  ribadito dalla AVCP alle stazioni appaltanti), laddove ha precisato che il  bando deve contenere l’indicazione delle modalità di calcolo in base alle quali  è stato definito l’ammontare presumibile del corrispettivo dei servizi posto a  base di gara.
   
2. La  previsione di bando, al punto 5.1 lett. a), relativa al requisito di capacità  economico – finanziaria, limita illegittimamente la partecipazione ai soli  concorrenti che abbiano maturato, nel quinquennio precedente, il requisito del  fatturato minimo nei servizi relativi alle classi e categorie [1c), 1g), 3b),  3c)] citate nel bando, anziché, come previsto dall’art. 263, comma 1, lett. a),  DPR 207/2010, riferirsi al fatturato globale minimo per servizi di cui all'art.  252 del DPR 207/2010, non legato, quindi, alle classi e categorie dei lavori da  progettare.
   
3. Non  é corretta la formulazione della clausola del bando di cui all’art. 5, punto  5.1, lett. c), in quanto non in linea con il disposto dell’art. 263, comma 1,  lett. c), del DPR 207/2010. Infatti, la formula adottata nel bando è disallineata  da quella prevista dalla norma, avendo omesso la locuzione “relativi ai lavori”  per i quali i servizi sono stati espletati; tale carenza comporta che il  requisito richiesto, riferendosi all’importo dei servizi svolti, sia superiore  a quello previsto dalla norma, imponendo anche in tal caso una illegittima  restrizione della concorrenza.
   
4. La  clausola relativa ai requisiti che devono possedere i componenti di un  raggruppamento temporaneo di professionisti, contenuta all’art. 5, punto 5.3,  lett. c), del bando e la scheda A, punto 18, allegata al bando, non sono in  linea con quanto previsto dall’art. 261, c. 7, DPR 207/2010. Infatti, dette  previsioni di bando stabiliscono che, in caso di raggruppamento temporaneo, i  requisiti di capacità economica e tecnica siano determinati dalla somma fra  tutti gli associati del dato richiesto, e che il mandatario capogruppo  partecipi con una percentuale dei requisiti che non può essere inferiore al  20%, né superiore al 60%. La clausola, tuttavia, non precisa, come previsto dall’art.  261, comma 7, del DPR 207/2010, che la mandataria deve in ogni caso possedere i  requisiti in misura superiore rispetto a ciascuna mandante. Nel caso che la  mandataria partecipi con percentuali inferiori al 50% e, in particolare,  qualora partecipi proprio con il “minimo” del 20%, l’avere omesso tale  specifica può essere interpretato nel senso che una o più mandanti possano  presentarsi con percentuale superiore alla mandataria.
   
5. La clausola del bando, al punto  5.3.,lett. c), laddove dispone che “I  concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni  nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione nel  raggruppamento”, risulta in violazione dell’articolo 37, comma 13, del D.L.gs  163/2006, nella sua attuale formulazione, ove è stato soppresso, per il settore  dei servizi e per quello delle forniture, l’obbligo di corrispondenza fra le  quote di partecipazione e le quote di esecuzione delle prestazioni, per i  concorrenti riuniti in raggruppamento.
   
6. Il  punteggio in palio per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di  cui all'art. 9, Iett. A, punti 2 e 3, del bando eccede il limite superiore  stabilito all'art. 266, comma 5, criterio b), del DPR 207/2010.
      Infatti, i criteri di cui alla lett. A, punti 2  e 3, complessivamente fissano un “peso” totale pari a 60 punti che risulta  superiore a 40, limite massimo previsto dall’art. 266, comma 5, lett. b) per i  fattori ponderali da assegnare al criterio di cui al comma 4, lett. b).
      Inoltre, in relazione all'assegnazione dei  punteggi di cui sopra, non vengono definiti i criteri motivazionali. Di  conseguenza, detta clausola si pone in contrasto con quanto chiarito dalla AVCP  in diversi atti di indirizzo (uno per tutti, cfr. Determinazione n. 7 del 24  novembre 2011), circa la necessità di fissare, al momento della redazione del  bando di gara, i criteri motivazionali, a cui la commissione giudicatrice deve  attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il  punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti.
   
7. Circa  il contenuto dell’offerta tecnica, l’articolo 9, lett. A, punto 2, del bando è  illegittimo laddove consente di acquisire soluzioni progettuali con ampio  margine di ideazione progettuale, anche relativamente all’aspetto  architettonico, a modifica del progetto preliminare a base di gara, senza aver  posto alcun “paletto” (i cosiddetti “requisiti minimi”) alla libertà  progettuale del concorrente. Non si tratta quindi di semplici “migliorie” ma la  S.A. richiede il più ampio margine di ideazione progettuale.
      Di conseguenza, detta clausola lede la par  condicio dei concorrenti, non garantendo la necessaria trasparenza della  procedura relativa all’applicazione del criterio dell’offerta economicamente  più vantaggiosa. Infatti, consente un’ampia libertà di ideazione progettuale e  la contemporanea ampia discrezionalità della Commissione di gara di prendere o  meno in esame elementi ulteriori, a prescindere da quanto oggetto del progetto  preliminare. Discrezionalità, peraltro, come visto al punto precedente,  accresciuta dall’assenza nel bando dei criteri motivazionali in ordine ai vari  aspetti dell’offerta tecnica.

In  risposta alla comunicazione delle risultanze istruttorie relativamente alle  anomalie riscontrate nel bando e disciplinare di gara dell’appalto per  l’affidamento della progettazione definitiva, esecutiva, ecc. in oggetto,  l’Ente “UDINE E GORIZIA FIERE S.p.A.”, in data 14/05/2014, ha trasmesso  Deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 3 del 30/04/2014. Con tale  atto, la Stazione appaltante ha deliberato l'annullamento in autotutela degli  atti della procedura di gara in argomento. E ciò, tra l’altro, preso atto  dell’istruttoria dell'AVCP, valutate le proposte avanzate dal legale  interpellato, ritenuto che le deliberazioni sull'argomento da parte del CdA  della Società erano state assunte in buona fede seguendo il supporto tecnico  del RUP incaricato, e considerata altresì la necessità di eliminare  preventivamente ogni possibile ragione di contenzioso.

In merito al rilievo sulla procedura prescelta  per l’affidamento dell’incarico di redazione del progetto preliminare  dell’intervento in oggetto allo Studio “GEZA Gri e Zucchi architetti associati”,  nell’audizione tenutasi in data 28 novembre 2013, con riferimento alle  osservazioni formulate dagli esponenti, il RUP, Arch. Snidar, ha replicato che:  “… Per il preliminare si è agito secondo la procedura bandita, perché sotto  soglia, secondo un computo sulla base delle tariffe professionali”. Ne è  seguita apposita richiesta dell’Ufficio di documentazione giustificativa.

L’Ente appaltante ha conseguentemente inoltrato,  il 18/12/2013: prospetto, a firma del RUP, di calcolo del compenso per  elaborazione progettazione preliminare; invito alla procedura negoziata del  22/01/2013 rivolto allo Studio “GEZA Gri e Zucchi architetti associati”; offerta  del 29/01/2013, presentata da detto Studio, composta da buste “A” (contenente  offerta di ribasso) e “B” (contenente dichiarazione sul possesso dei requisiti  generali); comunicazione del 25/02/2013 da parte della S.A. di affidamento  dell’incarico a “GEZA Gri e Zucchi architetti associati”.

L’Ufficio  istruttore ha fatto presente alla S.A., con nota del 31/12/2013, che nel  prospetto di calcolo dell’importo stimato dei servizi, pari a complessivi Euro 39.480,75, risultano  nulli gli importi per impianti elettrici e meccanici e che la documentazione  fornita, in quanto limitata all’invito rivolto a “GEZA Gri e Zucchi architetti  associati” e alla offerta da questa presentata, non giustifica la presenza,  quali ulteriori affidatari, in quanto sottoscrittori del progetto preliminare, di  “STI Engineering s.r.l.” e di “Nutta Associati Architettura Ingegneria”.

Il RUP ha risposto con nota del 13/01/2014,  precisando che: la valutazione degli impianti richiesta ai progettisti del  preliminare è stata una mera valutazione parametrica economica, prestazione,  questa, non considerata nel calcolo dell’importo stimato perché avrebbe  comportato una spesa per onorari di soli € 700,00; l’indicazione nel progetto  preliminare di “STI Engineering” e “Nutta associati” è derivata da una scelta  autonoma effettuata dallo Studio GEZA incaricato; lo Studio GEZA aveva già  proficuamente operato con incarico del 18/07/2006 redigendo un primo masterplan  complessivo dell’area, e già in tale masterplan erano state effettuate le  valutazioni di massima della parte impiantistica. Pertanto, la S.A. non ha  ritenuto, in sede di incarico della progettazione preliminare, di duplicare e  ripetere tale corrispettivo.

In sede di comunicazione delle risultanze  istruttorie, preso atto dei chiarimenti contenuti nella nota del 13/01/2014, si  sono rappresentate alla S.A. alcune criticità, tra cui si ribadivano sia quella  consistente nell’arbitraria omissione della parte impiantistica e delle spese,  nel calcolo dell’importo stimato dei servizi di progettazione preliminare di  cui affidare l’incarico, sia quella che l’espletamento delle attività di  progettazione, riferita alle parti impiantistica e strutturale, del progetto  preliminare poi elaborato, era stato curato da soggetti diversi dallo Studio  GEZA, unico affidatario dell’incarico di progettazione preliminare,  prefigurandosi, pertanto, un subappalto di tali prestazioni, in violazione del  divieto previsto dall’art. 91, comma 3, del Codice.

Il RUP, in riscontro, con  nota del 26/03/2014, ha ribadito sostanzialmente le giustificazioni precedenti,  corredandole dal disciplinare di incarico della progettazione preliminare.

Ritenuto in diritto

L’esame della documentazione  acquisita ha manifestato incongruenze nelle procedure poste in essere dalla  Stazione appaltante, sia in ordine all’affidamento dell’incarico di  progettazione definitiva, esecutiva, ecc.. che relativamente alla pregressa individuazione  dell’affidatario della progettazione preliminare.

In ordine al punto relativo  alle numerose anomalie riscontrate nel bando/disciplinare di gara per  l’affidamento della progettazione definitiva, esecutiva, ecc. dell’intervento  in oggetto, per effetto della deliberazione n. 3 del 30/04/2014 del CdA  dell’Ente appaltante “UDINE E GORIZIA FIERE S.p.A.”, di annullamento in  autotutela degli atti della procedura di gara in argomento, è venuto meno il  presupposto su cui si fondava uno dei motivi di esposto degli Ordini degli  Ingegneri e degli Architetti di Udine. Di conseguenza, tale parte dell’esposto deve  intendersi definita per sopravvenuta carenza di interesse.

Circa la segnalazione degli  Esponenti che: “… l’assegnazione dell’incarico di redazione del progetto  preliminare, è avvenuta, precedentemente all’avvio della procedura di gara in  oggetto, con affidamento diretto, in contrasto con il principio che vieta  l’artificiosa suddivisione dei servizi, al fine di eludere le norme che ne regolano  l’aggiudicazione (cfr. art. 29, comma 4 del D. Lgs. 163/2006 e ss. mm e ii. e  art. 262, comma 4 del D.P.R. 207/2010 e ss. mm e ii.)”, viene in rilievo quanto  segue.
Preliminarmente, occorre  evidenziare che, dall'analisi dell'operato della Stazione appaltante, emerge un  contrasto con le norme in tema di affidamento dell’incarico di redazione del  progetto preliminare ma non, come erroneamente sostenuto dagli Esponenti, per  effetto di una presunta violazione delle norme (art. 29, comma 4 del D. Lgs.  163/2006 e art. 262, comma 4, del D.P.R. 207/2010) indicate dai medesimi.
Non può invocarsi il mancato  rispetto dell’art. 29, comma 4, del Codice¹,  in quanto detta norma risulta troppo generica, in quanto si applica a tutti gli  appalti di servizi, al contrario delle norme del Codice di cui all’art. 90 e  seguenti che sono specifiche per i servizi attinenti all'architettura e  all'ingegneria e afferiscono anche al tema trattato dall’art. 29, comma 4.
D’altra parte, il richiamato  art. 262, comma 4 del DPR 207/2010, in ragione del quale: “La progettazione di  un intervento non può essere artificiosamente divisa in più parti al fine di  eludere l’applicazione delle norme che disciplinano l’affidamento del servizio  con esclusione delle parti eseguite all’interno della stazione appaltante.” non  appare interpretabile nel senso voluto dagli Esponenti.
Detta norma non vieta l’artificiosa  suddivisione dei servizi di progettazione (preliminare, definitiva ed  esecutiva), come erroneamente intendono gli Esponenti, ma vieta la suddivisione  della progettazione di un intervento, da affidare all’esterno della stazione  appaltante, in parti, nel senso inteso dallo stesso Regolamento nell’articolo  3, dedicato alle definizioni. Al riguardo, al comma 1, lett. m), per parti di  un progetto integrale di un intervento si intendono: quella architettonica,  quella strutturale e quella impiantistica.
L’erroneità di quanto  affermato dagli Esponenti sulla norma richiamata, del resto, trova conferma in  un’altra disposizione del Codice, l’art. 91, comma 4, che sancisce il principio  di unicità tendenziale nell’affidamento della progettazione definitiva ed  esecutiva ma non nell’affidamento di quella preliminare con le altre due  richiamate fasi progettuali.

Tuttavia, come prima  anticipato, dall'analisi dell'operato della Stazione appaltante e da quanto  affermato dal RUP in sede istruttoria, emerge un contrasto con le norme in tema  di affidamento dell’incarico di redazione del progetto preliminare, ricollegabile  a due distinti ordini di ragioni.
In primis, in base alle  dichiarazioni del RUP, proprio la precisa interpretazione dell’art. 262, comma  4, del DPR 207/2010, sopra fornita dalla Autorità, consente di ritenere  l’operato della Stazione appaltante non conforme al relativo dettato della  norma.
Appare, infatti,  inequivocabile, in base a quanto sostenuto (ma non documentato) dal RUP nelle  proprie note del 13/01/2014 (prot. 00004901 del 14/01/2014) e del 26/03/2014  (prot. 0043542 del 08/04/2014), che vi sia stato, nel predisporre la procedura  per l’affidamento dell’incarico di progettazione preliminare dell’intervento, l’epilogo  dell’artificioso frazionamento della parte impiantistica da quella architettonica/strutturale.
Infatti, nella nota del  13/01/2014 il RUP aveva sostenuto che: “L’affidamento a GEZA del progetto  preliminare ha consentito pertanto il recupero di tutta un’attività  intellettuale e professionale che altrimenti si sarebbe dispersa, inoltre già  in tale masterplan erano state effettuate le valutazioni di massima della parte  impiantistica, pertanto non si è ritenuto di duplicare e ripetere tale  corrispettivo”².
Successivamente con nota del  26/03/2014 il RUP ha confermato: “Si ribadisce che il livello di  approfondimento richiesto nel progetto preliminare per la parte impiantistica è  quello specificato al primo punto della propria nota del 13/01/2014 già  sviluppato dallo Studio GEZA nel Masterplan realizzato con incarico del  18/07/2006, pertanto era intenzione della scrivente non duplicare una spesa già  sostenuta a favore del medesimo soggetto”³.
Di conseguenza, attenendosi  alla mere dichiarazioni del RUP, si evince che il livello di approfondimento  richiesto nel progetto preliminare per la parte impiantistica era già stato  sviluppato dallo Studio GEZA nel masterplan dell’intervento di che trattasi,  con incarico ricevuto dalla Stazione appaltante nel luglio del 2006, e che il  relativo corrispettivo era stato già corrisposto dall’Ente “UDINE E GORIZIA  FIERE S.p.A.”, a saldo della prestazione relativa alla predisposizione di tale  elaborato.
Tenuto conto, che all’epoca  dell’affidamento del masterplan vigeva norma di identico tenore dell’art. 262,  comma 4, del DPR 207/2010 (art. 62, comma 10, del DPR n. 554/99 - Regolamento  attuativo della legge n. 109/94: “La progettazione di un intervento non può  essere artificiosamente divisa in più parti al fine di eludere l'applicazione  delle norme che disciplinano l'affidamento del servizio.”), quanto sostenuto  dal RUP dimostra che vi sia stato un artificioso frazionamento della  progettazione dell’intervento in argomento.

In secondo luogo, l’operato  della Stazione appaltante, nell’affidamento dell’incarico di redazione del  progetto preliminare, avvenuto in data 25/02/2013, appare elusivo della  normativa del Codice in tema di affidamenti di servizi di ingegneria  e contrario ai principi generali ex art. 2  del Codice stesso; infatti appare  chiaro  come, a fronte di una asserita (da parte del RUP nelle due richiamate note)  economicità della scelta operata dalla S.A., vengano chiaramente violati i  principi di libera concorrenza, parità di   trattamento e trasparenza da parte della amministrazione aggiudicatrice.
In particolare, l’illegittimità della procedura di  affidamento dell’incarico per la progettazione preliminare deriva dalla non  corretta stima, ad opera del RUP, dell’importo a base d’asta, avendo  considerato nulli gli importi per la parte impiantistica dell’intervento ((sia  pure limitatamente all’aggiornamento economico di quanto elaborato  precedentemente, in occasione dell’espletamento dell’incarico di redazione del  masterplan, secondo quanto sostenuto dal RUP)) ed avendo omesso di calcolare  gli incrementi stabiliti dalle tariffe professionali per il rimborso delle  spese.
Per effetto di tali approssimazioni l’importo stimato è  asceso ad € 39.480,75, risultando inferiore per poche centinaia di euro al  valore di € 40.000,00, soglia prevista dall’art. 267, comma 10, del DPR  207/2010 per giustificare il ricorso all’affidamento diretto.
L’Autorità ha, in proposito, contestato tali omissioni,  rilevando, in particolare, in merito alla progettazione degli impianti,  dall’analisi del progetto preliminare predisposto dallo Studio GEZA, presente nel sito  della S.A., come tale parte dell’intervento sia presente nel progetto e non sia  irrilevante, visto che il relativo importo per lavori, a cui la stima della  prestazione di progettazione doveva essere commisurata, è pari a circa €  2.000.000.
Il RUP si è giustificato sostenendo, come rappresentato in  precedenza, che l’approfondimento richiesto per la parte impiantistica (a  livello di progetto preliminare) era già stato sviluppato dallo Studio GEZA nel  Masterplan realizzato con incarico del 18/07/2006; conseguentemente, non era  parso opportuno alla S.A. di  sostenere  una spesa, a favore del medesimo soggetto, per prestazioni che erano già state  svolte e che potevano essere recuperate in sede di progettazione preliminare,  come in effetti è avvenuto incaricando lo Studio GEZA. La valutazione degli  impianti richiesta ai progettisti è stata, di conseguenza, una mera valutazione  parametrica economica, si presume perché quanto sviluppato nel masterplan in  relazione agli impianti era stato redatto nel 2006, e non l’individuazione di  una tipologia specifica impiantistica, atteso che questa dovrà essere svolta in  fase di progettazione definitiva ed esecutiva anche alla luce degli impianti  esistenti. L’ipotesi di liquidazione della prestazione per il calcolo sommario  della spesa avrebbe comportato una spesa per onorari di circa € 700,00 che la  S.A. ha ritenuto di omettere, considerandola come arrotondamento del compenso  per l’elaborazione della progettazione preliminare, scaturito dal prospetto di  calcolo, a firma del RUP, in virtù del principio generale di economicità  dell’attività pubblicistica. Peraltro, soggiunge il RUP, dall’esame del  disciplinare di incarico si può evincere che non è stato riconosciuto allo  Studio, incaricato della progettazione preliminare, alcun onere aggiuntivo per  le prestazioni relative al calcolo sommario della spesa.
In merito, poi, all’omissione, nel prospetto di calcolo,  degli incrementi stabiliti dalle tariffe professionali per il rimborso delle  spese, il RUP si è giustificato in modo analogo, affermando che, in base al  disciplinare d’incarico, l’importo corrisposto per le prestazione della GEZA è  omnicomprensivo e non è stato riconosciuto allo Studio incaricato alcun onere  aggiuntivo per il rimborso delle spese.
Partendo da queste ultime deduzioni difensive, basate  sull’improprio richiamo all’economicità della attività pubblicistica e sulla  circostanza che la S.A. non ha riconosciuto alla GEZA né l’importo di € 700 né  quello riferito alle spese, se ne osserva l’infondatezza. Invero, la  contestazione formulata dalla Autorità afferisce a un momento diverso e  precedente alla sottoscrizione del disciplinare di incarico da parte  dell’amministrazione appaltante e dell’affidatario. Si tratta del momento di individuazione  dell’importo stimato della prestazione, quando ancora non si conosce né il nome  dell’affidatario né le condizioni economiche pattuite, al fine di stabilire la  procedura da adottare per l’affidamento del relativo incarico. In tale fase, voci  quali, come nel caso di specie, la stima della prestazione relativa  all’aggiornamento economico della parte impiantistica, per quanto di ridotto  importo, e il rimborso delle spese calcolate preventivamente in base al  tariffario professionale, sono “ineliminabili”.
E ciò, in primis, in quanto il corrispettivo complessivo  stimato dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, da porre a  gara, é determinato dalle stazioni appaltanti, secondo quanto stabilito  dall’art. 29, comma 1, del Codice e dall’articolo 262 del Regolamento, tenendo  conto dell'importo massimo stimato.
Poi, perché l’art. 262, comma 2, del DPR 207/2010 dispone  che l’importo stimato del corrispettivo complessivo, riferito alle prestazioni  relative alla progettazione, è determinato sulla base delle percentuali ed  aliquote previste dalle tariffe professionali, incrementato dalla quota  stabilita dalle medesime tariffe per il rimborso delle spese.
L’esigenza di definire un  importo “massimo”, senza cioè prevedere alcuna “economia” o “arrotondamento”, è  ancora più avvertita con riferimento ad incarichi, come nel caso di specie, il  cui corrispettivo stimato sia di entità ridotta e confrontabile con la soglia  di € 40.000, che consente alle stazioni appaltanti di procedere ad affidamento  diretto dell’incarico di progettazione e degli altri servizi tecnici.
Al riguardo, la necessità  che la stazione appaltante operi attraverso una definizione corretta dell’importo  stimato si ricava dalle sentenze della giurisprudenza amministrativa e della  Suprema Corte che più volte hanno ribadito come le amministrazioni  aggiudicatrici siano tenute sempre al rispetto, quanto meno ai principi  generali, del Trattato dell'Unione Europea e sanciti reiteratamente dalla Corte  di Giustizia delle Comunità Europee, di libera concorrenza, parità di  trattamento, non discriminazione, proporzionalità. Tali principi devono trovare  applicazione non soltanto per i contratti pubblici che rientrino nell'ambito  della disciplina delle direttive comunitarie in materia, ma anche in quelle  fattispecie che, avendo ad oggetto prestazioni di attività economiche e  costituendo, quindi, un'occasione di guadagno, siano tali da suscitare  l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti. Ne consegue che  anche per gli appalti pubblici sottosoglia, il diritto comunitario considera il  ricorso all’affidamento diretto, in deroga ai principi di trasparenza e di  concorrenza, quale evenienza eccezionale, e che, conseguentemente, la  determinazione dell’importo stimato della prestazione debba essere effettuata  dalla stazione appaltante senza effettuare “tagli” arbitrari delle quote che vi  concorrono. Anzi meglio sarebbe, in linea con gli esposti principi, procedere  in via cautelativa, attraverso una previsione preferenzialmente “in eccesso”  dell’importo stimato.
Nel caso di specie, invece, si rileva come la Stazione  appaltante abbia definito l’importo delle prestazioni di progettazione  preliminare in € 39.480,75, con conseguente scelta diretta dell’affidatario, omettendo  alcune voci e, quindi, non indicando l’importo presunto massimo del contratto,  in violazione del citato articolo 29, comma 1, del Codice. Qualora fossero  state correttamente computate tali voci di spesa l’importo stimato avrebbe  superato la soglia di € 40.000. In tal caso, la S.A. avrebbe dovuto adottare la  procedura negoziata ristretta a cinque operatori economici, così come previsto  dalle disposizioni di cui all’articolo 91, comma 2, del Codice e dall’art. 267,  commi da 1 a 9, del DPR 207/2010.
Ne consegue l’illegittimità della procedura adottata, in  violazione dei principi di massima concorrenza, economicità, e trasparenza da  parte della amministrazione aggiudicatrice, con possibili conseguenze per il  pubblico erario.

Nel  corso dell’istruttoria, l’Autorità ha anche rilevato che la progettazione preliminare presente nel sito  della Società risulta eseguita non dal solo Studio GEZA, come sarebbe stato  lecito attendersi in base a quanto previsto dal relativo disciplinare di  incarico, ma dai seguenti soggetti, in quanto sottoscrittori dei relativi  elaborati progettuali:

   
• “GEZA Gri e Zucchi architetti  associati” per la parte relativa all’architettonica / edilizia;
   
• “STI Engineering s.r.l.” per la parte  impiantistica;
   
• “Nutta Associati Architettura  Ingegneria”, per la parte strutturale.

Il  RUP ha risposto, con nota del 13/01/2014, che non era stato instaurato alcun  rapporto contrattuale tra la Società Appaltante e le Società STI Engineering e  Nutta Associati e che l’indicazione sul progetto preliminare di “STI Engineering”  e “Nutta associati” era una scelta autonoma effettuata dallo Studio GEZA  incaricato, quale mera collaborazione per le attività svolte.
L’Autorità, di rimando, nella nota di  comunicazione delle risultanze istruttorie, ha osservato che secondo quanto  disposto dal comma 3, dell’art. 91 del codice (relativo a procedure di  affidamento di incarichi di progettazione, ecc.), “In tutti gli affidamenti di  cui al presente articolo  l'affidatario  non può avvalersi del subappalto, …”.
Di conseguenza, nel caso di specie,  l’espletamento delle attività di progettazione riferita alle parti  impiantistica e strutturale da parte di soggetti diversi dallo Studio GEZA non  può essere considerato legittimo, tenuto conto che non risulta essere stato  costituito un Raggruppamento Temporaneo nelle forme ammesse dalla Legge dei tre  soggetti sottoscrittori del progetto preliminare. Ne deriva che è censurabile  il comportamento della S.A. che, nell’approvare il progetto preliminare, così  come obbligatorio, in quanto previsto dall’art. 97 del codice, abbia agito in  violazione dell’art. 91, comma 3, del medesimo.
Il RUP, nella sua nota di  replica del 26/03/2014, ha affermato: “…, all’art. 5 del Disciplinare  d’incarico è specificato che l’Appaltatore potrà avvalersi della collaborazione  di altri soggetti, ferma ed impregiudicata la propria diretta responsabilità e  garanzia nei riguardi della Committenza per tutte le prestazioni fornite, come  in effetti è avvenuto con la Società S.T.I. Engineering e Nutta Associati.” che  integra quanto affermato nella nota di giustificazioni difensive del 13/01/2014  “L’indicazione di STI Engineering e Nutta associati è una scelta autonoma  effettuata dallo Studio GEZA incaricato, quale mera collaborazione per le  attività svolte”.
Di fatto, il RUP non  chiarisce le modalità mediante le quali è stato definito il rapporto giuridico  tra l’affidatario e i soggetti incaricati della progettazione impiantistica e  strutturale.
Riguardo alle contestazione  di violazione dell’art. 91, comma 3, del Codice, il RUP non ha fornito  risposta.
Ciò  posto, in merito alle censure di cui sopra rivolte dalla Autorità alla S.A.,  rileva che dall’esame oggettivo degli atti:

   
• Il soggetto individuato dalla S.A. per  l’espletamento dell’incarico di progettazione preliminare é lo Studio GEZA,  come si evince, in particolare, dalla lettera di invito e dal disciplinare di  incarico, oltre che dalle dichiarazioni del RUP;
   
• Il progetto preliminare risulta elaborato e  sottoscritto da GEZA per la parte relativa all’architettonica / edilizia, da  “STI Engineering s.r.l.” per la parte impiantistica e da “Nutta Associati  Architettura Ingegneria”, per la parte strutturale, come emerge dagli elaborati  progettuali, posti a base della gara per l’affidamento della progettazione  definitiva, esecutiva, presenti nel sito della S.A. Al riguardo, in base  all’art. 15, comma 12, del regolamento, “Tutti gli elaborati devono essere  sottoscritti dal progettista o dai progettisti responsabili degli stessi nonché  dal progettista responsabile dell’integrazione fra le varie prestazioni specialistiche”;
   
• La S.A., per come è formulato l'art. 5 del  disciplinare di incarico, sottotitolato "COLLABORAZIONI", in ragione  del quale "L'Affidatario potrà avvalersi della collaborazione di altri  soggetti, …, per tutte le prestazioni fornite nei limiti e secondo quanto  indicato in sede di offerta", ha illegittimamente, in contrasto con l'art.  91, comma 3, del Codice, consentito il subappalto di prestazioni progettuali.

Nel  merito, questa Autorità si è ripetutamente e costantemente espressa sui servizi  di ingegneria e architettura, in merito alla natura che deve intercorrere tra  il soggetto affidatario dei servizi di ingegneria e architettura e il soggetto  tenuto a collaborare con specifiche attività rientranti nei suddetti servizi  (Determinazione n. 5 del 27/07/2010 e parere di precontenzioso n. 52 del  11/03/2010 ed, in ultimo, “Documento di consultazione per la revisione e  l’aggiornamento della determinazione del 7 luglio 2010, n. 5”). Al riguardo,  l’Autorità ha da sempre affermato, in relazione all’affidamento in subappalto  delle attività di supporto alla progettazione, che le stesse, come previsto  dall’art. 91, comma 3, del Codice, possono attenere ad attività meramente  strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche,  sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati  specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche,  nonché la sola redazione grafica degli elaborati progettuali). La “consulenza”  o collaborazione di ausilio alla progettazione di opere pubbliche nel quadro  normativo nazionale non è contemplata; ciò discende dal principio generale in  base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad  un unico centro decisionale, ossia il progettista.
Per  contro, costituisce un’ipotesi di subappalto l’affidamento di un’attività progettuale  a liberi professionisti, che non siano né soci né direttori tecnici né facenti  parte dell’organico dell’affidatario - in qualità di dipendenti o collaboratori  coordinati e continuativi dello stesso - né associati con lo stesso in un R.T.I.,  costituito o costituendo.
D’altra  parte, la progettazione è attività di natura intellettuale e non esplicazione  di un servizio materiale: ne consegue che l’ideazione non può essere  subappaltata ad altri, anche per le implicazioni relative alla responsabilità  professionale, necessariamente individuale. Tale principio è confermato  dall’art. 91, c. 3 del Codice, il quale impone il divieto di subappalto  all'affidatario di servizi tecnici ed  ammette  la subappaltabilità solo di alcune attività accessorie e di supporto alla  progettazione, come in precedenza precisato. Compito della S.A. è quello di  vigilare sul rispetto di tale divieto.
Nel  caso di specie, rileva l’illegittimo comportamento della S.A., in violazione  del richiamato art. 91, comma 3, del Codice, sia per quanto emerge dagli  atti  della procedura di affidamento del  progetto preliminare e dalle dichiarazioni del RUP medesimo, sia perché l’aver  posto detto progetto preliminare a base della procedura di affidamento della  progettazione definitiva ed esecutiva presuppone l’approvazione del medesimo da  parte della S.A. e la validazione del RUP. Al riguardo, in base all’art. 55 del  DPR 207/2010, con l’atto di validazione il RUP fa proprie le verifiche  effettuate sul progetto, tra cui quella  di completezza ed adeguatezza (art. 52, comma 1, lett. b), del DPR 207/2010)  tesa a  verificare la corrispondenza  dei nominativi dei progettisti a quelli titolari dell'affidamento e verifica  della sottoscrizione dei documenti per l’assunzione delle rispettive  responsabilità. Il che, nel caso di specie, non è avvenuto, come si ricava ictu  oculi dal semplice confronto del soggetto affidatario individuato nel  disciplinare di incarico con i nominativi dei progettisti sottoscrittori del  progetto preliminare.
Conseguenza  diretta di tale violazione è  l’aggiramento del senso ultimo della disciplina di evidenza pubblica, in quanto  ha consentito il subingresso nell’espletamento della progettazione preliminare  di soggetti diversi da quello prescelto all’esito dell’affidamento operato  dalla S.A., nonché l’elusione della normativa antimafia. Senza trascurare,  quali ulteriori effetti negativi, la perdita di trasparenza, circa la  destinazione soggettiva della spesa pubblica, e di garanzia circa i requisiti  tecnici e morali dell’esecutore della prestazione.
Naturale ripercussione di  quanto ora rilevato è la sussistenza di elementi da sottoporre all'attenzione  della Autorità giudiziaria.

L’Autorità  ha altresì fatto presente che nella lettera di invito allo Studio GEZA, la S.A.  fa riferimento alla parte impiantistica, precisando che: “… i servizi riguardano la  progettazione preliminare … compresa la valutazione impiantistica in  collaborazione con lo Studio incaricato dalla Società, …”.
Detta formulazione lascia  presumere che, già in sede di invito alla GEZA per l’affidamento della  progettazione preliminare, la Stazione appaltante volesse fare eseguire la  valutazione della parte impiantistica, di cui si compone l’intervento, in  collaborazione con altro soggetto (lo Studio incaricato dalla Società),  incaricato dallo stesso Ente appaltante.
A  conclusione della comunicazione delle risultanze istruttorie, pertanto,  l’Ufficio istruttore ha richiesto al RUP di chiarire perché l’Ente appaltante  avesse imposto, nella lettera di invito alla GEZA, che la valutazione  impiantistica, da ricomprendere nell’incarico di progettazione preliminare,  fosse svolta “… in collaborazione con lo Studio incaricato dalla Società, …”,  presupponendo, di fatto, l’affidamento di un incarico a soggetto diverso dalla  GEZA.
Il RUP ha risposto che: «La nota inserita nella lettera  d’invito secondo la quale “…è compresa la valutazione impiantistica in  collaborazione con lo Studio incaricato dalla Società…” deve essere letta in  relazione ai contenuti dell’art. 5 dell’allegato Disciplinare d’incarico, laddove  per Società deve intendersi lo Studio GEZA».
Tale giustificazione non appare convincente, visto che il  richiamo all’art. 5 del disciplinare di incarico, appare inconferente, al fine  di dissipare le perplessità della Autorità. Infatti, la circostanza che la S.A.  abbia, illegittimamente, proprio con il predetto art. 5, consentito il  subappalto di prestazioni progettuali, non chiarisce il perché, nella lettera  di invito alla GEZA, in un momento quindi precedente all’affidamento  dell’incarico, la S.A. si faccia carico di anticipare le intenzioni del  potenziale affidatario⁴ di subappaltare (o, comunque, di espletare in collaborazione con altro  soggetto) le prestazioni relative all’impiantistica. Né lo chiarisce l’art. 2  del disciplinare, sottotitolato “CONTENUTI E MODALITA’ DI SVOLGIMENTO DELLE  PRESTAZIONI”, in cui viene riprodotta la medesima frase controversa della  lettera di invito.
Ugualmente non condivisibile, per due ordini di ragioni, è  l’affermazione del RUP che, nella frase in questione, per “Società” si debba  intendere lo “Studio GEZA”. Prima di tutto, perché nella lettera di invito,  l’unica società di cui si fa menzione è la società “UDINE E GORIZIA FIERE  S.p.A.”. Inoltre, perché nel Disciplinare di incarico lo Studio GEZA viene  nominato, come specificato in premessa del disciplinare, quale “Affidatario”,  mentre la S.A. viene indicata o come “committente” o a volte proprio come  “società” o “Amministrazione” o“soc. Udine e Gorizia Fiere S.p.A.” (al riguardo  cfr. art. 11 del disciplinare “L’Affidatario può recedere dal contratto per  sopravvenuti, imprevisti e imprevedibili motivi, della cui gravità dovrà dare  conto all’Amministrazione nella comunicazione che dovrà pervenire alla Società  stessa con preavviso di almeno 30 (trenta) giorni”). Per contro l’affidatario  GEZA è uno Studio professionale, composto da liberi professionisti singoli od  associati (nel senso previsto dall’art. 90, comma 1, lett. d), del Codice) che  non può minimamente essere confuso come società (né di ingegneria né di  professionisti). Per esclusione, quindi, la società individuata nel  disciplinare non può essere altri che la società “Udine e Gorizia Fiere  S.p.A.”.
Anche tale non chiarita circostanza, in quanto  riconducibile all’illecito subappalto precedentemente rilevato, appare opportuno  che venga comunicata alla Autorità giudiziaria.

In base a quanto sopra considerato,

Il  Consiglio

- Prende  atto che l’Ente appaltante “UDINE E GORIZIA FIERE S.p.A.”, a seguito delle  conclusioni istruttorie del Settore competente di questa Autorità, con deliberazione  n. 3 del 30/04/2014 del CdA, ha annullato in autotutela gli atti della  procedura di gara per l’affidamento della progettazione definitiva, esecutiva,  ecc. dell’intervento in oggetto, costituente uno dei due motivi oggetto di  esposto degli Ordini degli Ingegneri e degli Architetti di Udine. Ritiene,  pertanto, definita la relativa questione, per sopravvenuta carenza di  interesse.

- Rileva che la procedura adottata dalla Stazione  appaltante relativamente all'affidamento dell’incarico di progettazione  preliminare, contrasti con i principi di trasparenza, massima concorrenza ed  economicità, richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici, cui si  deve conformare l’azione della pubblica amministrazione e di qualsiasi altro  soggetto che operi per conto della stessa, sia per aver operato un artificioso  frazionamento della prestazione in argomento, in contrasto  con l’art. 262, comma 4, del DPR 207/2010 e  con la norma vigente all’epoca del frazionamento (art. 62, comma 10, del DPR n.  554/99), sia per aver affidato l’incarico in via diretta, evitando la procedura  negoziata prevista dalle disposizioni di cui all’articolo 91, comma 2, del  Codice e all’art. 267, commi da 1 a 9, del DPR 207/2010, per effetto della  sottostima dell’importo della prestazione, effettuata in contrasto con l’art.  29, comma 1, del Codice e con l’articolo 262 comma 2, del DPR 207/2010.

- Rileva, inoltre, che le attività di  progettazione preliminare riferite alle parti impiantistica e strutturale siano  state svolte da soggetti diversi dall’affidatario, tenuto conto che non risulta  essere stato costituito un Raggruppamento Temporaneo nelle forme ammesse dalla  Legge dei tre soggetti sottoscrittori del progetto preliminare.  Conseguentemente, appare censurabile il comportamento della S.A. - in  violazione dell’art. 91, comma 3, del Codice, che vieta il subappalto di  attività progettuali - che ha consentito il sub ingresso, nell’espletamento  della progettazione preliminare, di soggetti diversi da quello prescelto  all’esito dell’affidamento operato dall’Ente, nonché l’elusione della normativa  antimafia, e che non ha operato la prescritta verifica dei requisiti tecnici e  morali degli esecutori della prestazione, relativamente alle parti  impiantistica e strutturale.

- Ritiene ugualmente censurabile l’operato  della Stazione appaltante anche in merito alla circostanza che già in sede di  invito alla GEZA, per l’affidamento della progettazione preliminare, volesse  fare eseguire la valutazione della parte impiantistica al medesimo affidatario  in collaborazione con altro Studio. Il che è stato confermato nel disciplinare  del relativo incarico.

- Dispone I'invio da parte della Direzione  Generale Vigilanza Lavori della presente deliberazione all’Ente appaltante “UDINE E GORIZIA FIERE  S.p.A.”, nelle persone del Presidente del CdA e del  Responsabile del Procedimento.

- Dispone altresì I'invio, da parte della  Direzione Generale Vigilanza Lavori, della presente deliberazione agli Ordini  professionali esponenti, già destinatari della comunicazione di avvio del  procedimento.

- Dispone I'invio da parte della Direzione  Generale Vigilanza Lavori della presente deliberazione, per le proprie  opportune valutazioni, alla competente Procura della Corte dei Conti .

-  Dispone I'invio da parte della Direzione Generale Vigilanza  Lavori della presente deliberazione  alla competente Procura della Repubblica, affinché valuti se le irregolarità  accertate, nell’affidamento della progettazione preliminare, possano assumere  rilievo penale.

Il  Presidente f.f.
Francesco  Merloni

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 21 ottobre 2014

Il  Segretario
Maria  Esposito