Rif. Fascicolo n.1388/2012 , prot. N.0039860 del 26/04/2012
Oggetto: Lavori di realizzazione del sistema TRAM città di Palermo
Il Consiglio
Visto il D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza
Viste le controdeduzioni alla CRI
Considerato in fatto
Con Nota assunta a prot. N.0039860 del 26/04/2012 il comune di Palermo, Settore Ambiente Mobilità e traffico, Ufficio Completamento Interventi ex OPCM 3255/02, ha trasmesso all’Autorità, alla Procura della Repubblica di Palermo ed alla Procura della Corte dei Conti, una relazione informativa corredata da allegati a firma del precedente Dirigente del medesimo ufficio, con la quale venivano denunciate presunte anomalie e difformità alle norme sui lavori pubblici nella conduzione dell’appalto in oggetto.
L’appalto, è a cura dell’AMAT, società per il trasporto pubblico della città di Palermo di proprietà del Comune stesso.
Nella relazione pervenuta viene contestata in primis l’evenienza che l’appalto, che contempla sia lavori che servizi che forniture (la percentuale prevalente è costituita dai lavori ), sia stato bandito, ma soprattutto condotto, ai sensi del D.lgs. n.158 del 1995, norma che, come è noto, ha recepito nell'ordinamento interno la Direttiva Cee 90/531 sugli ex settori esclusi, mentre sarebbe stato più opportuno riferirsi alla normativa sui Lavori Pubblici tenuto conto anche della prevalenza di questi ultimi.
Da tale assunto sarebbero discese numerose criticità sia dal punto di vista procedurale che dal punto di vista sostanziale.
Le discrasie rilevate hanno indotto il Comune di Palermo a chiedere al CDA dell’AMAT la destituzione del RUP dei lavori il quale, in data 15/12/2011, è stato sostituito con il Responsabile attualmente in carica.
In considerazione del valore dell’appalto, nonché delle criticità denunciate, con disposizione del Direttore Generale VI.CO. prot. n. 43856/2012 DG veniva avviata d’ufficio una procedura istruttoria, nell’ambito della quale sono stati acquisiti atti e relazioni e sono state svolte audizioni.
L’azienda AMAT di Palermo è nata nel 1964 per la gestione del servizio di trasporto pubblico locale nella citta di Palermo. Ai sensi della legge 142/90 l’AMAT veniva costituita in azienda speciale e ad essa veniva affidata in via esclusiva l’attività di trasporto pubblico locale urbano della città di Palermo.
In data 09/02/1996, in relazione all’attuazione degli accordi di programma sottoscritti dal Comune e dalla Provincia di Palermo per la realizzazione nell'area urbana di Palermo di un sistema di trasporto rapido di massa che avesse le caratteristiche di cui all’art. 1 della legge 211/92, l’AMAT veniva individuata per l’esecuzione della progettazione e la realizzazione di tre linee tramviarie denominate Roccella - Leonardo da Vinci – Calatafimi.
Con deliberazione CIPE 30/01/1997, il progetto delle predette linee tranviarie veniva ammesso a finanziamento attingendo i fondi con riferimento alla legge 211/92, che stanziava risorse per la realizzazione di interventi nel settore dei trasporti rapidi di massa, alla legge 341/95, recante misure dirette ad accelerare il completamento degli interventi pubblici e la realizzazione dei nuovi interventi nelle aree depresse, ed alla legge 641/96 anch’essa relativa ad interventi nella aree depresse.
AMAT dunque bandiva la gara per la progettazione definitiva delle tre linee tramviarie, aggiudicandola, in data 11 marzo 1998, al Raggruppamento Temporaneo di Imprese, composto da Metropolitana Milanese e Lotti di Roma con il quale, in data 7 luglio 1998, sottoscriveva il relativo contratto per un importo di Lire 1.597.920.000 pari a € 825.256,81
Per i servizi di consulenza, controllo e sorveglianza sulla progettazione, (c.d. P&CM), in data 12 gennaio 1999, l'AMAT, inoltre, indiceva una gara con procedura ristretta, che veniva aggiudicata ad un R.T.I. composto dalle società Italconsult di Roma, Tekne di Milano, Infraplan, società francese, e Sigma di Palermo per un importo pari a Lire 3.961.300,00 ovvero € 2.078.169,04.
Con deliberazione del C.D.A. dell’AMAT n. 8 in data 6 aprile 2000 veniva affidato agli avvocati Cacace e Orlando l’incarico di assistenza e consulenza legale per la preparazione della gara per l’affidamento dei lavori di costruzione delle tre linee, per un importo pari a Lire 300.000.000 (circa 150.000 Euro).
In data 27/12/2002 veniva sottoscritto un accordo procedimentale fra Ministero Trasporti ed Infrastrutture, Comune di Palermo ed AMAT per la disciplina dell’erogazione delle somme impegnate.
Tale accordo sarebbe stato integrato successivamente il 21/02/2003 con una convenzione fra Comune di Palermo ed AMAT avente per oggetto la disciplina dei rapporti giuridico economici fra i soggetti stipulanti per la realizzazione delle due linee tranviarie denominate Roccella e L. da Vinci e la progettazione e costruzione della linea denominata Michelangelo. La convenzione è stata successivamente modificata nel marzo 2003 e nel giugno 2006 per consentire al Commissario di Governo per l’emergenza traffico il controllo e l’approvazione degli atti e delle determinazioni adottate in merito alle attività di realizzazione dell’opera.
In data 06/06/2003 l’ing. D. C. dell’AMAT veniva nominato RUP per i lavori in oggetto.
Il bando di gara veniva pubblicato sulla G.U.C.E. in data 04/01/2003, sulla G.U.R.I. n. 9 del 13/1/2003 e per estratto su quotidiani regionali e nazionali in data 04/01/2003. La gara tuttavia aveva esito negativo.
Riconosciuta la circostanza che il progetto originario, redatto nel 1997/98, non era più attuale e quindi che la previsione economica inerente le forniture ed i lavori di realizzazione era ormai inadeguata, l’AMAT si è adoperata per la rivisitazione del progetto.
Con determinazione del CDA del 29/03/04, veniva effettuata una trattativa privata per selezionare una società che si occupasse della riprogettazione della terza linea tramviaria e del deposito di Roccella . Tale gara fu aggiudicata alla società ERREGI srl di Roma; il relativo contratto, di importo pari a circa euro 370.000,00 complessive, veniva sottoscritto in data 04 maggio 2004.
Il progetto definitivo veniva validato, dal RUP, ai sensi dell’art. 47 del DPR 554/99 in data 04/03/2005.
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Generale per il trasporto pubblico Locale con provvedimento prot.331 del 15.03.2005 approvava in linea tecnica ed economica il progetto definitivo dell’intera opera, per un importo totale complessivo rimodulato (compreso di forniture, D.L., e collaudo) pari ad Euro 216.772.009,93 (cui andava aggiunto il Global Service a carico dell’AMAT pari a 18.000.000 di Euro).
Con delibera del C.D.A. dell’Amat in data 23/02/2005 venivano approvati i documenti di gara necessari alla pubblicazione del bando di preselezione della gara d’appalto. Contestualmente il CDA autorizzava il RUP, che lo aveva proposto in considerazione della complessità dell’opera, a stipulare tre contratti di consulenza legale, quali supporto all’ufficio del RUP per i diversi aspetti connessi alle problematiche espropriative, la gestione della gara di appalto e la gestione del contratto; gli incarichi sono stati affidati agli Avv. Armao e Cacopardo, prevedendo compensi a tariffa e nuovamente all’avv. Aurelio Cacace per importo pari a 150.000 euro circa. .
Con delibera commissariale n.7 in data 24/03/2005 dell’ufficio emergenza traffico del Comune di Palermo veniva approvato il progetto definitivo in variante urbanistica ed in linea amministrativa relativo alle tre linee tranviarie Roccella, Leonardo da Vinci, CEP – Calatafimi. Nella delibera fra l’altro si prendeva atto “che tale progetto definitivo sarà posto a base di gara per l’affidamento di appalto integrato ai sensi dell’art. 19 comma 2 lett. b) della L. 109/94 come modificata dalla L.R. n. 7/02 avente per oggetto la progettazione esecutiva, la realizzazione dei lavori, la gestione del global service”.
La gara d’appalto con procedura ristretta veniva bandita qualche giorno dopo, l’8 aprile 2005, ai sensi però del D. Lgs. n. 158/95.
Il prezzo a base di gara, comprese forniture, oneri per la progettazione, global service di manutenzione e gestione degli impianti per 4 anni, incluso gli oneri per il coordinamento della sicurezza, veniva posto pari a circa 192.000.000.000 di euro IVA esclusa. La durata dell’appalto era prevista pari a 60 mesi dalla data di aggiudicazione dello stesso.
La gara, svoltasi secondo il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa, veniva aggiudicata ad una Associazione Temporanea di Imprese costituita dalle seguenti Società: SIS S.c.p.a. (Mandataria), Bombardier transpo (Mandante), Edilscavi (Mandante), V.Mosco e Associati s.r.l. (Mandante), Hyder Consulting GmbH (Mandante).
L’importo complessivo dell’appalto fu definito pari a € 191.990.000 oltre IVA, secondo la seguente ripartizione delle fonti di finanziamento: 60% Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e 40% Comune di Palermo (con accensione di mutuo BEI), AMAT Palermo S.p.A. per il solo Global Service(pari a € 18.000.000,00).
Il contratto dell’appalto in parola veniva sottoscritto in data 6 giugno 2006.
Punti salienti del suddetto contratto sono l’art. 2, ove si statuisce che “il rapporto contrattuale di che trattasi …è dalle parti consensualmente inteso come un appalto di lavori, forniture e servizi disciplinato dall’art. 1655 e seguenti del C.C. oltre che dalle pattuizioni contenute nei documenti contrattuali”; l’art. 17 che cita ”Il Contratto è soggetto a tutti gli effetti alla legislazione italiana. Ad esso sono applicabili le norme del DPR 29.12.1999 n. 554 e del D.M. 19.04.2000 n. 145 solo se specificatamente richiamate nel presente capitolato”.
All’art. 18 del Contratto vengono stabili i termini e le modalità di consegna del Progetto Esecutivo; in particolare si legge “Il Progetto Esecutivo dovrà recepire integralmente le osservazioni ed i suggerimenti espressi da AMAT in sede di accettazione del Progetto di Offerta e non potrà contenere alcuna modifica alle soluzioni progettuali da questi previste, salvo quelle connesse con il recepimento anzidetto. La progettazione esecutiva dovrà essere sviluppata nei tempi indicati dal Piano Programma di Progettazione approvato da AMAT…”
Il progetto esecutivo non è stato presentato dall’appaltatore nei termini contrattuali stabiliti in crono programma (fine marzo 2008). In sede di redazione dell’esecutivo sono state effettuate numerose modifiche alle soluzioni progettuali;. sono state infatti riscontrate diverse criticità e sono emerse circostanze che hanno portato all’introduzione di alcune varianti rispetto alle soluzioni previste dal progetto definitivo posto in gara; si è preferito pertanto procedere con l’approvazione tecnica per stralci.
Il Progetto Definitivo posto a base di gara da AMAT si componeva delle seguenti sezioni :
Gran parte delle varianti apportate è relativa alle opere civili ed è concentrata nei due Depositi in particolare in quello di Roccella. Risultano diverse varianti onerose per migliorie del sistema, mentre numerose sono state le varianti per la rilocazione dei sottoservizi compresi quelli di proprietà del Comune di Palermo. Sono stati poi riscontrati errori progettuali per “carente valutazione dello stato dei luoghi”.
Le motivazioni a base delle varianti sono state in sintesi ricondotte, dall’attuale RUP dei lavori, alle seguenti:
1. Varianti per richieste di AMAT/P&CM/Comune di Palermo o pervenute da Enti Terzi;
2. Varianti emerse per necessità progettuali;
3. Varianti per miglioramenti del sistema;
4. Varianti emerse a seguito di particolari condizioni geologiche - geotecniche e orografiche non prevedibili all’atto di offerta da parte dell’ATI;
5. Varianti dovute all’introduzione di nuove normative e/o provvedimenti urbanistici, intervenuti successivamente alla presentazione del progetto d’offerta.
6. varianti per errori progettuali.
La problematica dello spostamento dei sottoservizi ha significativamente inciso sull’incremento di costi e di tempi dell’appalto.
Infatti, al tempo di avvio dell’appalto, non erano stati sottoscritti specifici accordi e convenzioni con gli Enti proprietari dei sottoservizi
Le provviste economiche nel quadro di spesa di progetto per gli spostamenti sono risultate insufficienti per garantire la continuità della manutenzione dei servizi da parte degli Enti Gestori. Il quadro economico iniziale di progetto prevedeva 3,6 milioni di euro per l’esecuzione degli spostamenti, nell’assunto che tale onere riguardasse soltanto l’eliminazione delle interferenze in attraversamento del nastro tranviario; nei casi in cui la sottorete correva parallelamente al di sotto la linea tranviaria, qualora la Società titolare del sottoservizio avesse ritenuto incompatibile la sovrapposizione della infrastruttura tranviaria, lo spostamento sarebbe stato suo onere.
Di fatto tutti i proprietari/gestori dei sottoservizi hanno ritenuto che la propria sottorete non potesse permanere sotto la sede tranviaria, rendendosi disponibili ad effettuare gli spostamenti ma senza loro oneri.
Si avviava così una lunga controversia risolta successivamente in parte in seguito al parere espresso dall’ Ufficio legale del Comune di Palermo il 30/5/2008, che di fatto statuiva, quanto già contenuto nella norma di riferimento (Decreto Legislativo N. 285 del 30/04/1992), ovvero che il costo dello spostamento dei sottoservizi pubblici era un onere delle Società gestori per la parte tecnologica mentre la predisposizione delle opere civili, relative al tombamento del sottoservizio, gravava sul fondi del Tram.
Con l’intento di non fermare i lavori e limitare i ritardi di realizzazione si stabilì di effettuare la progettazione esecutiva dell’intervento in concomitanza con l’esecuzione delle parti d’opera, valicando così la data di consegna del progetto completo stabilita, come da crono programma di contratto..
Le evenienze sopradette hanno comportato un notevole incremento di costo complessivo dell’intera opera e, malgrado i buoni intenti, un ritardo considerevole nei tempi di esecuzione.
I lavori sono stati avviati prima della consegna di un progetto esecutivo compiutamente redatto in ogni sua parte, e le varianti via via presentate nel corso dei lavori sono state in parte già realizzate e parzialmente pagate in partita provvisoria.
E’ stata inoltre concessa una “estensione del tempo contrattuale“ di gg. 933, (a fronte della richiesta di gg. 1146 della ATI SIS appaltatrice).
In data 19/11/2011 il Ministero delle Infrastrutture dei Trasporti addiveniva alla decisione di sospendere l’erogazione delle somme a ristoro dei SAL, fino alla completa definizione dell’iter della Perizia di Variante e suppletiva.
L’AMAT, nel dicembre del 2011, trasmetteva al Genio Civile di Palermo, al Comune di Palermo e agli Uffici Ministeriali competenti per l’appalto (Ustif di Bari e D.G. TPL) il progetto esecutivo completo redatto in variante del progetto definitivo.
Complessivamente l’incremento di costo del suddetto progetto esecutivo in variante rispetto al progetto definitivo di gara ammonta ad Euro 81.845.691,31 al netto dell’IVA. Di tale somma, secondo quanto indicato dall’attuale RUP le varianti ascrivibili all’ex art. 25 della legge 109/94, (come recepita dalla LR 7/2003), ammontano a Euro 60.611.841,02 cui vanno aggiunte le somme relative a spese tecniche, coordinamento sicurezza e collaudi che risultano pari a 21.233.850,29 Euro..
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti , direzione Generale TPL, con provvedimento n. 186 del 01.08.2012 rilasciava il nullaosta tecnico ai fini della sicurezza (di cui all’art. 3 del DPR 73/80) nonchè parere tecnico –economico favorevole sul progetto con riferimento a tutte le voci di spesa inserite nel nuovo quadro economico tranne che per la voce 3, pari a 15.500.000 euro, relativa all’ "Accantonamento per indennità ai sensi dell'art. 28.2del C.S.A.", poiché (come si legge nel parere) tale voce fa riferimento ad indennità dovute all'Impresa da parte della stazione appaltante a seguito di problematiche connesse alla gestione del contratto, la stessa non può gravare sul finanziamento statale e pertanto viene stralciata, con la relativa quota IV A, dal quadro economico ammesso a finanziamento.
Il Ministero approvava pertanto, relativamente alle sole voci ammesse a contributo, una spesa di E 286.033.513,92, , a fronte di una spesa complessiva pari a E 322.548.123,15
In data 09/01/13 la Commissione Regionale Lavori Pubblici della Regione Sicilia ha espresso il proprio parere favorevole in merito al progetto esecutivo di variante approvando all’unanimità anche il quadro economico con un importo definitivo, comprensivo di somme a disposizione dell’Amministrazione, pari ad Euro 322.548.123,15.
Risulta altresì che è in corso il perfezionamento il parziale rifinanziamento del progetto con fondi Europei.
La commissione di collaudo dei lavori è stata istituita in data 20/07/12 ed è formata da due componenti esterni all’amministrazione, individuati con gara pubblica, e da un terzo professionista selezionato tra i funzionari interni all’AMAT.
Considerazioni
Le problematiche rilevate per l’appalto in oggetto sono molteplici e per lo più legate alla gestione dello stesso in fase esecutiva.
Secondo quanto rappresentato nell’esposto le numerose criticità discenderebbero, in misura più o meno maggiore, dalla iniziale scelta di AMAT di appaltare, e soprattutto condurre, l’opera con riferimento al D.lgs 158/95 anziché alla normativa sui lavori pubblici, (al tempo la legge quadro 109/94 e sm.i., come recepita in Regione con L.R. 7/2002), come peraltro indicato nella delibera commissariale n.7 del 24/03/2005 dell’ufficio emergenza traffico del Comune di Palermo con la quale veniva approvato il progetto definitivo dell’opera.
Viene contestato inoltre il ruolo, considerato accentratore e monocratico, assunto dal RUP specie nella gestione delle varianti, a causa delle quali l’appalto ha subito ritardi ed un notevole incremento di spesa e che, in parte, secondo i segnalanti sarebbero conseguenti ad una cattiva progettazione nonché gestione delle problematiche dei sottoservizi e dell’appalto in genere.
A prescindere dalla specifica normativa assunta a riferimento ciò che rileva nella conduzione dell’appalto è che le procedure poste in essere abbiano garantito l’economicità e l’ efficienza nell’esecuzione del contratto, e che le criticità individuate non abbiano comportato pregiudizio per il pubblico erario.
E’ a tal fine che si ritengono utili alcune considerazioni su alcuni aspetti normativi per la conduzione dell’appalto in questione.
Preliminarmente per effettuare una corretta disamina della problematica occorre inquadrare la natura giuridica della Società AMAT; questa al tempo divenne azienda speciale ai sensi dell’art. 23 della legge 142/90, e ad essa venne affidata in gestione, in via esclusiva, l’attività di trasporto pubblico locale urbano della Città di Palermo. La società è pertanto un “soggetto aggiudicatore “ai sensi dell’art. 2 del Dlgs 158/95.
L’AMAT successivamente venne trasformata in SPA con socio unico il Comune di Palermo, e poiché l’azienda è dotata di personalità giuridica, è istituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, la sua gestione è soggetta al controllo del Comune di Palermo (che in qualità di socio unico esercita su di essa l’attività di direzione e coordinamento ) la stessa può qualificarsi organismo di diritto pubblico ai sensi della vigente normativa sui lavori pubblici (dlgs. 163/06).
Invero dall’emanazione della Direttiva Cee 90/531 ad oggi, la disciplina sui settori speciali, (ex settori esclusi), ha subito un’evoluzione che l’Autorità ha compiutamente descritto nel proprio parere AG1-08 del 17 aprile 2008, cui integralmente si rimanda per una compiuta disamina della problematica.
In tale parere è riportata, fra l’altro, l’evoluzione normativa della disciplina sui settori speciali sia in ambito europeo che, conseguentemente, nella normativa nazionale di recepimento delle direttive.
Si legge nel parere:
“Come è noto, il Codice è stato emanato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, rispettivamente relative agli appalti pubblici nei settori speciali ed agli appalti pubblici nei settori ordinari.
Il legislatore italiano, muovendo da una comparazione delle due direttive, ha riunito in un unico testo la disciplina degli appalti pubblici, in precedenza suddivisa in appalti di lavori (L.109/94), servizi (D.lgs.157/95) e forniture (D.lgs. 358/92) ordinari e settori esclusi (D.lgs.158/95), ora ricompresi per la maggior parte nei c.d. “settori speciali” (Parte III, Codice), per garantire un’applicazione quanto più uniforme della normativa vigente…
Con specifico riferimento al settore trasporti, la direttiva 2004/17 ha esteso, rispetto alla direttiva 93/98, l’applicazione della disciplina dei settori speciali, oltre che alla già prevista gestione delle reti, anche alla messa a disposizione delle reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo (art. 5.1, direttiva 2004/17 e art. 210, Codice dei Contratti pubblici). …
Nella vigenza della direttiva 93/38/CEE, che coordinava le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (recepita in Italia dal D.lgs. 158/95), le attività del settore trasporti soggette all’applicazione della normativa erano quelle relative alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico (nel settore dei trasporti per ferrovia, sistemi automatici, tranvia, filovia, autobus o cavo, art. 2 comma 2 lett. c, Direttiva 93/38 e art. 5 D.lgs 158/95). La messa disposizione delle reti non era, pertanto, soggetta all’applicazione della direttiva, fatta eccezione per la messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, porti marittimi o interni, nonchè di altri impianti terminali di trasporto.
Tuttavia, al riguardo, la Corte di Giustizia, pronunciandosi sulle cause riunite C-462/03 e C-463/03, dichiarava che “Quando un ente aggiudicatore che esercita una delle attività specificamente menzionate dall’art. 2, n. 2 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto, nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, prevede, nell’esercizio di tale attività, l’aggiudicazione di un appalto di servizi, di lavori, o di forniture o l’organizzazione di un concorso, tale appalto o concorso è disciplinato dalle disposizioni della detta direttiva”. …
La precedente normativa richiedeva, per l’applicazione delle regole dei settori esclusi, che le gare riguardassero opere il cui contenuto specialistico e tecnico fosse legato alle specificità tecniche del settore, demandando ad apposito regolamento, il d.p.c.m. 517/97, l’individuazione delle ipotesi e delle fattispecie di lavori, sottratte all'applicazione del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 ed assoggettate alla normativa sui lavori pubblici.
Tale regolamento, abrogato espressamente dall’art. 256 del Codice dei contratti pubblici, individuava, ai sensi dell’art. 8 d.lgs. 158/95, in maniera non esaustiva, gli appalti di lavori che non siano strettamente correlati agli scopi istituzionali dei soggetti aggiudicatori di cui agli articoli da 3 a 6 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 o che, pure essendo funzionali a detti scopi, riguardano opere il cui contenuto specialistico e tecnico non sia direttamente condizionato dalle specificità tecniche proprie dei settori di cui ai suddetti articoli da 3 a 6 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n 158. (art. 1, d.p.c.m.).
Il regolamento forniva i criteri da seguire per individuare gli appalti da assoggettare alla disciplina speciale: lavori correlati e funzionali agli scopi istituzionali dei soggetti aggiudicatori ed il cui contenuto specialistico e tecnico fosse direttamente condizionato dalle specificità tecniche dei settori esclusi.”
E’ chiaro che l’appalto di cui trattasi è un appalto misto nel quale i lavori risultano nettamente prevalenti in termini di importo ed entità rispetto ai servizi ed alle forniture, tuttavia se il loro "contenuto specialistico e tecnico” è direttamente condizionato dalle specificità tecniche proprie dei settori esclusi “ come rilevato da questa Autorità con Atto di Regolazione n. 2 del 13/07/1999 la stazione appaltante dovrà con un unico appalto affidare l'esecuzione dei lavori civili e specialistici sulla base della normativa di cui al decreto legislativo 158/95.
Tale deve essere stata evidentemente la valutazione dell’AMAT e del RUP, e tale previsione, unitamente all’evenienza che nella norma regionale di recepimento delle legge quadro (LR n. 7/2002) risultavano chiaramente esclusi dall’applicazione della stessa tutti gli enti operanti nei settori disciplinati dal 158/95, quale è l’AMAT, ha probabilmente indotto l’AMAT a scegliere di bandire l’appalto ai sensi di tale ultima norma .
Dal punto di vista strettamente “giuridico” la scelta operata può considerarsi ammissibile, tuttavia per la natura stessa dei lavori in appalto sarebbe stato opportuno riferirsi alla legge quadro sui lavori pubblici, maggiormente consona alla gestione dell’appalto soprattutto nella fase esecutiva dello stesso, e in linea peraltro con le indicazioni contenute nella delibera commissariale di approvazione del progetto definitivo..
Dal punto di vista “tecnico”, tuttavia, si rileva che l’applicazione della normativa sui lavori pubblici, nell’ambito della quale tutti gli istituti tipici dell’appalto dei lavori (riserve, contenziosi, varianti ecc…) sono compiutamente definiti, avrebbe permesso una gestione “standard” dell’appalto senza avere l’esigenza di dover ideare una peculiare “strategia di appalto” e predisporre specifiche “linee guida” (come fatto per l’appalto in esame), peraltro poste a cura di onerosi consulenti legali esterni.
D’altronde l’esecuzione del contratto, come indicato dall’art. 17 del CSA ad esso allegato, è disciplinato dalla normativa nazionale,… dalle clausole contrattuali contenute negli atti di gara ed infine dal D.P.R. 554/99 e dal DM 145/2000, ove pattiziamente richiamati dal Capitolato Speciale”; era possibile pertanto, operando gli opportuni richiami in contratto, ricondurre l’appalto, per ciò che attiene i lavori, entro ambiti procedurali tipici dei lavori pubblici.
In relazione ai lavori il contratto stipulato risulta non compiutamente definito in tutti gli aspetti che sono invece trattati nella specifica norma sui lavori pubblici.
Riguardo il ricorso a consulenti esterni si osserva che l’AMAT, ai sensi del comma 6 dell’art. 7 del Dlgs 165/01, per esigenze cui non può far fronte con personale in servizio, può conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo… ad esperti di particolare e comprovata specializzazione in presenza di specifici presupposti di legittimità nella medesima norma elencati.
L’art. 6-bis. della medesima norma specifica che le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.
Ancorché rispettati i presupposti suddetti, non risulta che siano state effettuate procedure comparative per il conferimento degli incarichi, inoltre si osserva che i sopracitati consulenti sono comunque, di fatto, esperti a supporto dell’ufficio del RUP i cui servizi sono contemplati nell’allegato 2 B del codice dei contratti; infatti si legge nel disciplinare di incarico del 2003 “L'incarico ha per oggetto la consulenza e l'assistenza legale all'Azienda nella procedura ad evidenza pubblica in questione, ivi compresi gli atti presupposti (contratti di finanziamento, procedimento di ammissione a benefici statali, procedimenti urbanistici, capitolati d'appalto, disciplinare d'incarico, etc.), sino alla stipula del contratto definitivo con l'aggiudicataria, solo in subordine “Il legale, inoltre, presterà in favore dell'Azienda, qualora dalla stessa formalmente richiesto, attività di natura professionale legale di assistenza, consulenza e/o rappresentanza anche in fase giudiziale, che sia direttamente o indirettamente connessa allo svolgimento delle precedenti attività.
Per l’assegnazione dell’incarico di consulenza sarebbe stato necessario pertanto il ricorso a procedure ad evidenza pubblica, o quantomeno “comparative”, finalizzate ad evitare che la scelta sul collaboratore da incaricare risultasse arbitraria .
Il compenso dei consulenti in ogni caso è da considerarsi a carico dell’AMAT e va ristorato attingendo alle somme accantonate per le attività dell’ente.
Per ciò che attiene gli aspetti progettuali si osserva che nel capitolato tecnico allegato al bando di gara veniva specificatamente richiesto che la redazione del progetto esecutivo venisse effettuata in ottemperanza all’art. 16 commi 4 e 5 della legge quadro sui lavori pubblici.
Secondo i suddetti articoli “4. Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, … e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni. ….
5. Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. …. Esso è redatto sulla base degli studi e delle indagini compiuti nelle fasi precedenti e degli eventuali ulteriori studi ed indagini, di dettaglio o di verifica delle ipotesi progettuali, che risultino necessari sulla base di rilievi planoaltimetrici, di misurazioni e picchettazioni di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo. ….”
Tali articoli sono dunque assunti contrattuali. Si legge inoltre all’art. 18 del CSA allegato al contratto: “Il Progetto Esecutivo dovrà recepire integralmente le osservazioni ed i suggerimenti espressi da AMA T in sede di accettazione del Progetto di Offerta e non potrà contenere
alcuna modifica alle soluzioni progettuali da questi previste, salvo quelle connesse con il recepimento anzidetto
Nella relazione esplicativa del RUP attualmente in carica:
“Il Progetto di Offerta dell’ATI SIS ricalca sostanzialmente il Progetto Definitivo posto a base di gara …Il Progetto Esecutivo redatto dall’Impresa non fu consegnato entro i tempi stabiliti in crono programma ( fine marzo 2008) a seguito delle numerose varianti immediatamente emerse a valle della sottoscrizione del contratto d’appalto”.
Rispetto dunque ai suddetti assunti contrattuali (art. 16 commi 4 e 5 della legge quadro) si rilevano due inottemperanze: la prima afferisce alle varianti che sono in buona sostanza varianti alle soluzioni progettuali del definitivo, difatti nei documenti acquisiti non si parla di “varianti in corso d’opera del progetto esecutivo” bensì di “progetto esecutivo redatto in variante” del definitivo, che è cosa ben diversa e costituisce, di fatto, una deroga ai patti contrattuali sopracitati. La seconda “deroga”, conseguente alla prima, riguarda la consegna del progetto esecutivo, avvenuta in tempi successivi a quelli stabiliti nel cronoprogramma concordato.
Di fatto si è proceduto all’avvio dei lavori e le opere sono state eseguite in assenza di un progetto esecutivo compiutamente definito, valutato ed approvato da tutti gli Enti preposti allo scopo.
Tra le numerose varianti alcune sono state catalogate come “varianti onerose per miglioramenti del sistema”, richieste dall’AMAT stessa nel corso della progettazione esecutiva, altre riguardano problematiche relative ai sottoservizi, altre ancora sono ascrivibili ai casi previsti dall'articolo 1664 secondo comma, del codice civile, ed infine alcune sono state contestate dall’attuale RUP ai progettisti del definitivo come errori progettuali.
Tra le varie fattispecie come su indicate l’unica esplicitamente contemplata nel contratto, e precisamente all ’art. 36 del C.S.A., è quella riferita all’art. 25 comma 1 lettera d) delle legge quadro la quale, ove riconosciuta l’evenienza di errore progettuale, autorizza AMAT alla sospensione dei pagamenti nei confronti dell’appaltatore; ovviamente però tale articolo si riferisce ad eventuali errori fatti dall’appaltatore nella redazione del progetto esecutivo posto contrattualmente a suo carico, le restanti casistiche relative alle possibili cause di variante, come contemplate nella legge sui lavori pubblici, non sono in alcun modo citate nel contratto, né vi è definita nel C.S.A. alcuna procedura, o contemplato il caso di incrementi di spesa delle varianti trascendenti le somme a vario titolo contenute nel quadro economico; nel contratto è stabilito unicamente che ciascuna variante proposta dall’appaltatore sarebbe stata tecnicamente approvata dalla Direzione Lavori ed autorizzata per iscritto dal RUP.
L’assenza di procedure definite non implica tuttavia il fatto che il RUP non abbia alcun limite quantitativo e qualitativo nell’approvazione delle eventuali varianti.
Dal punto di vista qualitativo trattandosi di appalto pubblico, quale che sia la normativa assunta a riferimento, le variazioni apportate al progetto posto in gara non possono comunque modificare la “natura” delle opere e delle prestazioni in appalto, si considera cioè che non siano ammissibili “varianti sostanziali”. La deroga di tale principio avrebbe infatti pesanti implicazioni sulla correttezza della gara di appalto, poiché vanno salvaguardati i principi di concorrenza e parità di condizioni che altrimenti risulterebbero lesi dal mutamento sostanziale, per importo o entità, del progetto dell’opera posto a base della gara ad evidenza pubblica (T.A.R. Campania, Sez. I, n. 1654/2002).
Nel caso specifico sembra che siano state apportate modifiche non solo ad aspetti di dettaglio bensì alle stesse soluzioni tecniche previste del progetto definitivo. In qualche caso lo stesso RUP subentrante ha riconosciuto che sono stati commessi errori progettuali in sede di redazione del progetto definitivo, riferibili a “carente valutazione dello stato dei luoghi”; in diversi casi le varianti, sono state richieste dall’AMAT medesima, per migliorie, alcune delle quali, certamente apprezzabili dal punto di vista tecnico, che sembrano tuttavia modificare le originarie soluzioni tecniche previste nel definitivo; considerata dunque l’entità economica e la natura stessa delle varianti apportate per la loro rilevanza occorre evidenziare le possibili conseguenze distorsive della concorrenza e dei principi di par condicio sottesi dalle norme sull’evidenza pubblica degli appalti.
Dal punto di vista quantitativo anche se il contratto non esplicita limiti all’importo delle varianti e il RUP sembra sia l’unica figura preposta all’approvazione delle stesse, si ritiene sussistono invece specifici limiti statuiti dalle norme genericamente citate all’art. 17 del contratto (soggetto a tutti gli effetti alla legislazione italiana) .
L’AMAT è infatti stazione appaltante, in forza della deliberazione del Consiglio Comunale di Palermo n. 205 del 3 ottobre 1997, ha acquisito la competenza per quanto attiene la progettazione e l’esecuzione dell’opera, tuttavia essa non dispone delle somme di cui all’appalto. Infatti sussiste uno specifico accordo procedimentale fra Ministero Trasporti ed Infrastrutture, Comune di Palermo ed AMAT per la disciplina dell’erogazione delle somme impegnate, accordo integrato successivamente in data 21/02/2003 con una convenzione fra Comune di Palermo ed AMAT e ancora dopo per consentire al Commissario di Governo per l’Emergenza traffico il controllo e l’approvazione degli atti e delle determinazioni adottate in merito alle attività di realizzazione dell’opera.
Di fatto l’AMAT, e dunque anche il RUP che dal suo CDA è stato delegato allo scopo, ha la responsabilità di far si che l’opera venga conclusa a regola d’arte ma non ha potere di spesa al di là di quello esplicitato nel predetto accordo all’art. 2, che cita “le spese relative alle attività che saranno espletate dall’AMAT e previste dalla presente convenzione … saranno ricomprese fra le somme a disposizione dell’Amministrazione, nella aliquota del 5% dell’importo lordo dei lavori e forniture da porre a base d’asta…”. Le attività a cura dell’AMAT sono elencate all’art. 1 dell’accordo e considerano sostanzialmente le attività di P&CM e quanto necessario per espletare le gare.
Le variazioni previste nella progettazione esecutiva in variante del progetto definitivo , cui non era possibile far fronte con le somme accantonate per gli imprevisti nel quadro di spesa, andavano pertanto approvate, prima dell’autorizzazione all’esecuzione dei lavori, dai medesimi Enti finanziatori che avevano approvato e finanziato il progetto definitivo posto a base di gara.
L’evenienza è chiaramente indicata all’art. 134 del DPR 554/99 , e il fatto che tale articolo non sia citato espressamente nel contratto d’appalto non appare rilevante in quanto la sua ratio discende dalle leggi stesse di contabilità dello Stato, come espresso nel Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827 “Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”. Specificatamente agli articoli 112 e 119 del suddetto: “I lavori addizionali debbono essere approvati dalla stessa autorità che approvò il contratto pei lavori principali, e debbono osservarsi le stesse formalità seguite pel contratto principale, nonostante che in questo fosse stato stipulato l'obbligo dell'impresario di eseguire anche i lavori addizionali ai prezzi ed alle condizioni stabilite”; ed ancora ”Le persone poste alla direzione dei lavori e dalla vigilanza sulle forniture e sui trasporti, non possono fare aggiunte né alcuna altra variazione ai contratti stipulati. Se però qualche aggiunta o variazione si renda necessaria, devono farne prontamente la proposta all'autorità od al ministero da cui dipendono con una particolareggiata relazione corredata dei necessari documenti. Tali variazioni od aggiunte non possono mandarsi ad effetto, se non quando siano autorizzate dall'autorità competente ad approvare il contratto. Per le variazioni e le aggiunte fatte eseguire senza la predetta autorizzazione, é tenuta responsabile la persona che le avesse illegalmente ordinate.”
L’opera è stata finanziata in parte dal Comune (tramite mutuo BEI) ed in parte dal Ministero. Se si esamina l’iter approvativo seguito dal Progetto definitivo risulta che lo stesso è stato approvato prima dalla Commissione Interministeriale di cui alla legge 1042/69, successivamente dal Comune di Palermo che con delibera commissariale n.7 in data 24/03/2005 approvava il progetto definitivo in variante urbanistica ed in linea amministrativa.
Analogamente il progetto esecutivo, qualora in variante con spese superiori a quelle previste nel quadro economico originario, doveva essere approvato dagli Enti finanziatori suddetti, seguendo il medesimo iter amministrativo del progetto definitivo, ciò in particolare, come accaduto nel caso in esame, quando tale approvazione presupponeva un importante rifinanziamento dell’opera, stimato pari a circa 80 milioni di Euro.
Da quanto sopra consegue che nessuna autorizzazione ad eseguire i lavori di variante specie per importi superiori al valore del finanziamento concesso, né tanto meno alcun pagamento (anche in partita provvisoria), ancorché avallato dal CDA dell’AMAT, poteva essere effettuato dal RUP all’impresa, senza la preventiva approvazione degli Enti finanziatori.
Nelle proprie controdeduzioni in sede di audizione il RUP ha sottolineato che “tutte le varianti autorizzate, approvate ed eseguite trovano espressa copertura all’interno del complessivo importo totale previsto dal quadro economico.”
Risulta al riguardo che il comune ha più volte contestato (in numerose note assunte agli atti istruttori) l’evenienza di lavori in variante effettuati dall’impresa e “privi di legittimazione tecnica e amministrativa” sollecitando la rimodulazione del quadro di spesa di progetto; d’altronde, in assenza di tale complessiva rimodulazione, non era legittimo effettuare migliorie e lavori aggiuntivi attingendo a somme ancora disponibili nel quadro di spesa ma correndo il rischio concreto di non avere poi i fondi necessari per il pagamento delle primarie opere di progetto.
E’ un fatto che per il progetto di variante, come successivamente approvato, siano occorsi per la sua definizione ulteriori 80 milioni di Euro circa.
Una delle criticità che sembra abbiano gravato l’appalto comportando varianti con ulteriori costi ed incremento dei tempi di esecuzione è ascrivibile alle interferenze fisiche tra le piste tranviarie e le preesistenti sottoreti (elettriche – telefoniche – idriche – fognarie – gas -illuminazione) dipendenti da un gran numero di Soggetti gestori/proprietari sia privati (Enel - Terna-Telecom – Wind -Telefoni di stato), sia pubblici (Amap – Amg società interamente possedute dal Comune di Palermo).
Il RUP, anche in sede di audizione, ha ribadito che gli oneri di spostamento erano stati considerati a carico degli Enti gestori come prescritto dalle norme, perciò le somme a disposizioni per essi nel quadro di spesa erano modeste in relazione all’entità dell’opera (poco più di 3 milioni). Tale evenienza è stata in parte confermata anche dall’ufficio legale del Comune di Palermo (però solo due anni dopo) e pertanto, nelle more si sono accumulati ritardi; il RUP per non fermare i lavori, è stato costretto ad autorizzare spostamenti e lavorazioni in parziale difformità con il P.E.
La norma cui ha fatto riferimento l’avvocatura comunale nel suo parere è il Decreto Legislativo N. 285 del 30/04/1992 il quale, all’art. 28, testualmente cita:
1. I concessionari di ferrovie, di tranvie, di filovie, di funivie, di teleferiche, di linee elettriche e telefoniche, sia aeree che sotterranee, quelli di servizi di oleodotti, di metanodotti, di distribuzione di acqua potabile o di gas, nonché quelli di servizi di fognature e quelli dei servizi che interessano comunque le strade, hanno l'obbligo di osservare le condizioni e le prescrizioni imposte dall'ente proprietario per la conservazione della strada e per la sicurezza della circolazione. ……
2. Qualora per comprovate esigenze della viabilità si renda necessario modificare o spostare, su apposite sedi messe a disposizione dall'ente proprietario della strada, le opere e gli impianti esercìti dai soggetti indicati nel comma 1, l'onere relativo allo spostamento dell'impianto è a carico del gestore del pubblico servizio; i termini e le modalità per l'esecuzione dei lavori sono previamente concordati tra le parti, contemperando i rispettivi interessi pubblici perseguiti. In caso di ritardo ingiustificato, il gestore del pubblico servizio è tenuto a risarcire i danni e a corrispondere le eventuali penali fissate nelle specifiche convenzioni.
Appare chiaro pertanto che l’onere dello spostamento del sottoservizio è del gestore ma le nuove sedi nelle quali porre il sottoservizio devono essere messe a disposizione dalla S.A..
Per regolare le attività necessarie e contemperare i rispettivi interessi risulta necessario stipulare specifici accordi da perfezionare con apposite convenzioni.
Ciò che, da quanto risulta dagli atti, è stato contestato al RUP dal Comune di Palermo, (come si evince chiaramente anche in un verbale del comitato di monitoraggio del 23/06/2011), è proprio la “mancata o tardiva sottoscrizione delle convenzioni”. In esse oltre agli accordi fatti contemperando i rispettivi interessi pubblici perseguiti , dovrebbero essere stabilite le penali per gli eventuali ritardi, penali che, nel caso specifico non è stato ovviamente possibile richiedere agli enti gestori con ulteriore nocumento per l’erario .
Le problematiche relative ai sottoservizi oltre a ritardi nella progettazione esecutiva e nell’esecuzione hanno comportato nel quadro economico complessivo dell’intervento incrementi di spesa complessivamente pari a 25 milioni di euro circa, costituendo dunque la quota parte maggiore, per importo, della variante; le ulteriori voci che concorrono al raggiungimento di 60 milioni di euro circa per lavori sono ascrivibili, in parte a esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari (art. 25 comma 1° legge quadro) per un importo complessivo pari a 14 milioni di euro circa, in parte a motivazioni di cui all’art. 25 comma 1c della legge quadro, ovvero a riconoscimenti economici dovuti a difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, pari a 6,0 milioni di euro circa, e a “migliorie” richieste a vario titolo dall’Amministrazione, pari a 6,5 milioni di euro circa; in ultimo un incremento di circa 8,0 milioni di euro è dovuto ad errori progettuali come riconosciuti dal RUP subentrante.
Come relazionato dallo stesso in particolare per il cosiddetto deposito “Roccella” …Al Progetto Definitivo non era allegata una Relazione Geotecnica ed i calcoli geotecnici erano inseriti nella Relazione di Calcolo Strutturale”.
Fermo restando dunque il riconosciuto errore progettuale relativo alle fondazioni del deposito, previste su plinti nel Progetto definitivo e poi proposte a platea in sede di esecutivo, può essere rilevata altresì la carenza di vigilanza del primo RUP, che ai sensi dell’art. 47 del DPR 554/99, ha validato un progetto assente della Relazione Geotecnica.
In base a quanto sopra considerato,
il Consiglio
Ritiene infine che le criticità sopra elencate - che determinano, fra l’altro, un significativo ritardo nella realizzazione dei lavori e della messa in esercizio delle rete tramviaria rispetto ai tempi inizialmente programmati - evidenziano comportamenti dell’AMAT e del RUP non in linea con la legislazione al tempo vigente nonché con i principi generali di efficienza, efficacia ed economicità dell’attività amministrativa oggi enunciati all’art. 2 del Codice dei Contratti Pubblici.
Dispone l'invio da parte della Direzione Generale Vigilanza Contratti della presente deliberazione all’AMAT, nelle persone del Presidente, del Direttore Generale, dei Responsabili del Procedimento; al Comune di Palermo nelle persone del Sindaco e del Dirigente del Settore pianificazione territoriale e mobilità.
Dispone altresì l'invio alla competente Procura della Repubblica ed alla Procura regionale della Corte dei Conti per le proprie eventuali valutazioni.
Si invita l’Amministrazione a pubblicare la presente delibera sul proprio sito istituzionale nella sezione trasparenza.
Il Presidente Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 ottobre 2014
Il Segretario Maria Esposito