ANAC

Deliberazione  n.2  Adunanza del 15 luglio 2014

Rif. Fasc. 1804/2012

OGGETTO: Piano delle Ispezioni 2012 –  Verifica dello stato di attuazione del Programma delle Infrastrutture strategiche  nell'ambito di applicazione della Legge n. 443/2001 (Legge Obiettivo).
Lavori di adeguamento a 4 corsie della S.S. 640  di Porto Empedocle - Itinerario Agrigento-Caltanissetta - A19 - I° Lotto  (Tratto dal km 9+800 al km 44+400) CIG  0921298727

STAZIONE APPALTANTE: ANAS S.p.A. - Compartimento di Palermo

IMPRESA ESECUTRICE: A.T.I. (CMC Cooperativa Muratori e Cementisti - CCC Consorzio  Cooperative Costruzioni)

RIF. NORMATIVO: Artt. 169 co. 4, 176 co. 5 lett a) e b) e 240 co. 1 del Decreto  Legislativo n.163/2006 e s.m.i.

Il Presidente

Visto il D.lgs. n.  163/2006;
Visto l’art. 19 del  D.l. n. 90/2014;
Vista la relazione  della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture.

Premesso  che
nell’ambito dell’indagine effettuata dalla Direzione Generale della  Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture sugli interventi d’importi rilevanti e  compresi nel Programma delle Infrastrutture strategiche di cui alla Legge n.  443/2001 (Legge Obiettivo), è stato inserito l’appalto relativo ai Lavori di  adeguamento a 4 corsie della S.S. 640 di Porto Empedocle - Itinerario  Agrigento-Caltanissetta - A19 - I° Lotto (Tratto dal km 9+800 al km 44+400);
la strada SS 640 collega la citta di Porto Empedocle con quella di  Caltanissetta, e termina con l’innesto sull’autostrada A19 (Palermo-Catania) e  il suo tracciato si snoda nelle province di Agrigento e Caltanissetta e  attraversa la famosa Valle dei Templi, un'area archeologica della Sicilia  caratterizzata dall'eccezionale stato di conservazione e da una serie di  importanti templi dorici del periodo ellenico;
sulla scorta degli approfondimenti effettuati, che hanno fatto  emergere nuovi elementi di criticità circa la protrazione dei tempi di  esecuzione e la lievitazione dei costi, e considerato l’importo complessivo  dell’opera, il presente appalto è stato inserito fra gli interventi elencati  nel Piano delle Ispezioni 2012, approvato dal Consiglio dell’AVCP, con verbale  n. 8 nell’adunanza del 21 - 22 marzo 2012;
in esito all’indagine ispettiva condotta dalla Direzione Generale  Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture, nella seduta del 30 Luglio 2013, il  Consiglio dell’AVCP ha approvato la relazione istruttoria della stessa Direzione  ed ha disposto la comunicazione delle risultanze avvenuta mediante l’invio  della nota prot. n. 74238 del 7 agosto 2013;
l’Anas, con nota acquisita dal protocollo generale dell’AVCP al n.  95178 del 8 ottobre 2013, ha riscontrato la predetta comunicazione fornendo le  proprie controdeduzioni ed i chiarimenti in merito alle diverse questioni  evidenziate.

Considerato  in fatto
Il progetto preliminare dei lavori in oggetto è stato redatto nel 1999  dall'ANAS - Compartimento di Palermo, tramite la sezione staccata di Agrigento,  per l'intero itinerario della S.S. 640, ed in base ad una specifica convenzione  con la Provincia Regionale di Agrigento, il progetto definitivo dei lavori è  stato redatto dal Raggruppamento Temporaneo di Imprese, vincitore di apposita gara  espletata dalla Provincia di Agrigento, su incarico della stessa Provincia.
Il progetto definitivo dell’opera ammontava a €  594.583.224,23 ed è stato approvato con Delibera CIPE n. 156 del 2 dicembre  2005, contenente n. 44 prescrizioni e n. 31 raccomandazioni da svilupparsi in  fase  di progettazione esecutiva e con  una precisa direttiva con la quale si imponeva di procedere alla pubblicazione  del bando di gara per l’affidamento dell’opera a Contraente Generale entro 30  giorni dall’avvenuta pubblicazione della stessa delibera CIPE, pena il  definanziamento dell’opera.
A seguito di gara a procedura ristretta l'appalto  è stato aggiudicato con un ribasso d’asta del 22,27293% all'ATI - CMC  "Cooperativa Muratori e Cementisti” di Ravenna e CCC  “Consorzio Cooperative Costruzioni" di  Bologna, per l'importo contrattuale di €. 377.464.675,21. II contratto è stato  stipulato in data 09.06.2008, con Rep. N. 61667, con la Società Empedocle  S.c.p.a. (Società Consorzio per Azioni), costituitasi in data 13.02.2008, con  atto di Rep. n. 37907, giusto quanto previsto dall'art. 26 del CSA e dall'art.  176, comma 10, del Decreto Legislativo 163/2006.
In base all’art. 3 del CSA, in data 24.01.2008 è  stato inviato al GC l’Ordine d’inizio attività, con previsioni contrattuali di  210 giorni per la presentazione del progetto esecutivo e 1300 giorni per  l’ultimazione dei lavori; pertanto, il progetto doveva essere consegnato entro  il 22 agosto 2008. In forza dei termini di proroga concessi, pari  complessivamente a giorni 51, il predetto termine di ultimazione scadeva il  12.10.2008, mentre gli elaborati progettuali venivano consegnati in data  27.11.2008, e quindi con 46 gg. in più rispetto a quelli previsti  contrattualmente; tale tempo è stato assorbito in occasione della stipula del  I° Atto Aggiuntivo del 27 luglio 2009, con la disapplicazione della penale.
Nel corso della progettazione esecutiva, a  seguito del miglior recepimento di alcune prescrizioni e raccomandazioni  contenute nella Delibera di approvazione CIPE 156/2005 ed in conseguenza delle  risultanze delle campagne di indagini geognostiche integrative, sono state  introdotte dal GC alcune varianti e modifiche tecniche, che hanno comportato un  aumento pari a circa il 3,5% dell’importo originario contrattuale.
Si segnala che alcune modifiche tecniche sono  state introdotte nella protezione della galleria "PIETRALUNGA", a  causa di un’errata indicazione della RFI, la quale prima ha indicato che la  stessa galleria era del tipo naturale (progetto definitivo) e poi invece, a  seguito di incontri con il GC (progetto esecutivo), ha affermato che in realtà  la stessa era stata eseguita artificialmente.
Durante il corso dei lavori è stata redatta una  Perizia di variante proposta dal GC, per un importo complessivo affidato al GC  di € 438.512.705,72 e con un maggior aumento di € 47.621.158,15, contenente  anche maggiori lavorazioni per €. 5.827.162,09, approvate ai sensi del comma 5 lett. b) dell'art. 176 del  Decreto Legislativo 163/2006 e s.m.i., compensate da  una  riduzione del tempo di esecuzione da  1300 gg. a 1260 gg.. I lavori sono stati consegnati il 25.02.2009, e dovevano  essere ultimati il giorno 10/08/2013.
Nel corso dei lavori, il Contraente Generale ha iscritto diverse  riserve sugli atti contabili, e la DL si è espressa con una Relazione Riservata  riconoscendo l’importo complessivo di €. 61.118.106,20, di poco superiore al  16% dell’importo complessivo del contratto affidato al GC, mentre la  Commissione di Collaudo ha ammesso invece l’importo di €. 46.260.910,72, di  poco superiore al 12%, sempre dell’importo originario contrattualmente affidato  al GC.
Tra le riserve presentate è presente una precisa  contestazione del GC nei confronti dell’ANAS per un’errata redazione del Piano  Particellare contenente numerose aree con destinazione urbanistica diversa da  quella reale e mancante di altre aree che invece sarebbero state interessate  dai lavori. La Commissione ex art 240 è stata costituita in data 13.09.2011 e  si espressa con relazione in data 06.06.2013.
Da una lettura del quadro economico del progetto  posto a base di gara, emerge un importo destinato al fondo di incentivazione,  di cui all’art. 92 del Codice dei Contratti, alquanto sproporzionato rispetto a  quello realmente spettante, derivante dall’applicazione del “Regolamento per la ripartizione e  l’erogazione dell’incentivo ex art. 92 D. lgs. 163/06 e s.m.i.”, di cui si  è dotata l’ANAS in ottemperanza del predetto articolo del Codice, dove per  importi superiori a 265 milioni di euro, è prevista una tabella relativa alla  sola Alta Sorveglianza, che include, oltre al RUP, anche la presenza di 14  figure professionali coinvolte nel controllo dell’opera.
Si evidenzia, altresì, un’incertezza sui tempi di  ultimazione dell’opera, atteso che l’avanzamento delle opere corrisponde ad una percentuale del 91,67%  sul totale, per come comunicato dall’ANAS in data 8.10.2013.
Con l’invio della nota prot. n. 74238 del 7 agosto 2013  di comunicazione delle risultanze istruttorie sono stati chiesti chiarimenti  e/o giustificazioni per:

   
• non aver proposto alla Direzione Generale dell’ANAS  provvedimenti di competenza nei confronti dei componenti della Commissione di  cui all'ex art. 240 del Codice dei Contratti, stante l'assenza della  formulazione della proposta di accordo bonario nei tempi previsti di 90 gg.  dalla data della sua costituzione, per come stabilito dalla lettera b) del  comma 5 dell'art. 240 del Codice dei Contratti;
   
• non aver contestato al Raggruppamento Temporaneo di  Professionisti che ha redatto il progetto definitivo la redazione del Piano  Particellare degli espropri non aderente alla realtà, causa della presentazione  di alcune riserve da parte del GC, per come accertato dal DL e dalla  Commissione di Collaudo e, di contro, non aver accertato eventuali  responsabilità del GC nella redazione del Piano Particellare nell'ambito della  progettazione esecutiva, stante l'onere dello stesso di verificare e  predisporre un motivato aggiornamento dello stesso;
   
• non aver contestato alla RFI (Rete Ferroviaria  Italiana) di aver segnalato una tipologia di opera diversa da quella esistente  in corrispondenza della galleria PIETRA LUNGA, determinando la necessità di  modifiche progettuali dopo l’affidamento dell’appalto;
   
• aver approvato un progetto esecutivo nella parte  relativa agli interventi di bonifica del piano di posa dei rilevati o trincee,  per motivazioni che non rientrano nell'ambito di applicazione del comma 5 lett.  b) dell'art. 176 del Decreto Legislativo 163/2006 e s.m.i.;
   
• non aver applicato la penale prevista sui tempi di  presentazione dei progetti;
   
• non aver adottato i provvedimenti di conseguenza,  tenuto conto che il tempo contrattuale è già scaduto;
   
• non aver indicato nei quadri economici dei  progetti, come già rilevato nel II' lotto, l'effettivo ammontare delle spese  relative al fondo di incentivazione, applicando le tabelle relative al  Regolamento approvato per la ripartizione e l'erogazione dell'incentivo ex art.  92 D. Igs. 163/06 all'ANAS;
   
• circa la rispondenza tra avanzamento economico  dell'appalto quale risultante dai SAL (86,63%) e avanzamento fisico dello stesso,  quale riscontrabile dalle opere eseguite;
   
• circa la tipologia degli interventi di bonifica  realizzati sui rilevati esistenti e circa le modalità di accertamento  dell'esigenza di realizzazione degli stessi, attesa la previsione di fatto a  misura di tali interventi.

Ritenuto in diritto    

   
1. Al riguardo dei provvedimenti di competenza nei confronti dei componenti  della Commissione di cui all'ex art. 240 del Codice dei Contratti, l’Anas ha  evidenziato che come concluso dall’AVCP nella determinazione n. 22/2001 “L'art.  31-bis assegna un termine di novanta giorni al responsabile del procedimento  per la presentazione della proposta di accordo, decorrente dall'apposizione  dell'ultima delle riserve che abbia contribuito al superamento del limite  minimo previsto dal medesimo articolo, ed un termine di sessanta giorni  all'amministrazione per deliberare sull'anzidetta proposta. Tali termini hanno  carattere ordinatorio e, pertanto, la loro scadenza ha solo l'effetto sul piano  contrattuale di legittimare l'affidatario alla messa in mora del committente.  Tale circostanza comporta che l'appaltatore non può attivare innanzi all'organo  giurisdizionale amministrativo la procedura del silenzio-inadempimento”,  circostanza questa non attivata comunque dal CG.  Secondo l’Anas, la disciplina di cui all’art.  240 non contiene disposizioni che riconoscono in capo al RUP o alla Stazione  Appaltante poteri di vigilanza sull’operato della Commissione e comunque il RUP  ha provveduto a sollecitare la Commissione con diverse note; i ritardi si  giustificherebbero in ragione della complessità dell’affidamento e della  necessità di un esame approfondito delle questioni sollevate dal Contraente  Generale (in merito alla esigenza di tenere in considerazione le riserve del  contraente generale, l’Anas richiama alcuni precedenti dell’AVCP cfr. del.  52/2010; del. 48/2011).      
      Pur dovendosi  prendere atto di quanto esposto dall’Anas - sebbene non siano stati specificati  i contenuti della relazione inviata e quindi i contenuti della proposta di  accordo bonario - resta fermo che la Commissione ex art. 240 del codice dei  contratti si era insediata in data 13.09.2011 e si è espressa solo in data  06.06.2013; l’AVCP ha già rilevato riguardo alla natura ordinatoria dei termini  di cui all’art. 240 “…..come un superamento consistente dei medesimi svilisce  la natura stessa dell'accordo bonario volto ad accelerare il contenzioso in  materia di opere pubbliche attraverso un meccanismo di conciliazione avente  natura negoziale che si contrappone alla risoluzione in via amministrativa”  (det. n. 22/2001 cit.).
      In merito al  contenuto delle riserve apposte dal GC relative alle carenze del PD posto a  base di gara, si evidenzia che, ai sensi dell’art. 7 del CSA, “resta esclusa  ogni responsabilità del Soggetto Aggiudicatore circa ogni eventuale pretesa, da  parte del Contraente Generale, per presunto difetto di informazione sullo stato  geologico, topografico, urbanistico etc. dei luoghi”; pertanto, l’emendamento e  la correzione dei presunti errori presenti nel PD devono essere valutati alla  luce di quanto sopra indicato, valutando così attentamente la “non  ammissibilità” delle riserve apposte.
      Sono altresì da  valutare con attenzione le riserve inerenti presunte problematiche  “organizzative” posto che il GC per sua stessa natura è chiamato a risolverle  quale soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione  di opere nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e  finanziaria.
      Resta comunque la  possibilità concessa all’Anas di applicare il comma 15-bis dell’art. 240 del  Codice dei Contratti nei confronti della Commissione, relativamente ai compensi  a loro spettanti, stante il ritardo eccessivo nella presentazione della  proposta, ove tale ritardo non sia adeguatamente motivato.
   
2. L’Anas conferma - rinviando alle note del RUP  incaricato nella fase in questione - che le eventuali carenze del piano  particellare del progetto definitivo posto a base di gara avrebbero dovuto  essere sanate dal CG già in fase di presentazione dell’offerta, essendo  incaricato della progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera,  con la conseguente assunzione del relativo rischio, come richiesto  nella lettera d’invito che indicava tutte le  attività relative anche alla verifica obbligatoria ed al conseguente  emendamento di eventuali errori presenti nel progetto definitivo posto a base  di gara e conseguentemente accettato dal CG. Pertanto, “in linea di diritto non  è più possibile invocare la responsabilità del progettista originario”.    
      L’ANAS  dichiara che la conduzione delle attività espropriative è stata oggetto di  specifiche contestazioni, e conclude che ogni possibile ritardo deve ascriversi  a responsabilità esclusiva del CG. Sul punto, è in corso la procedura di  accordo bonario pertanto ogni eventuale chiamata in causa della RTP del  progetto definitivo posto in gara potrà essere valutata all’esito della stessa.
      L’assunzione di responsabilità del CG, trova  riscontro nell’art. 8 del CSA, circostanza anche evidenziata dall’AVCP “il C.G.  è un soggetto deputato a fronteggiare gli eventuali impedimenti e/o ostacoli  all’esecuzione dei lavori in modo più efficiente rispetto a un appaltatore vero  e proprio” (deliberazione n. 48/2011) ed inoltre, che “dalla natura di  obbligazione di risultato assunta dal Contraente discende una maggiore ampiezza  degli obblighi e dei rischi sul medesimo gravanti per la realizzazione  dell’opera (deliberazione n. 52/2010)”.
      Sulla presunta pretesa risarcitoria avanzata dal CG,  l’AVCP si è già espressa, evidenziando che “qualsiasi richiesta di natura  risarcitoria avanzata dal C.G. debba essere valutata con attenzione sia al  fatto che le circostanze lamentate non rientrino tra quelle comprese tra i  rischi rimessi allo stesso, sia all’assenza di responsabilità dello stesso  C.G., non solo in relazione al verificarsi di dette circostanze, ma anche in  relazione al non aver assunto adeguate e tempestive iniziative e misure per  evitare le criticità e/o per adeguare e riorganizzare la propria attività”  (deliberazione n. 48/2011 cit.).
      Si conferma però che, qualsiasi sia il risultato del  contezioso in atto tra l’ANAS e il CG (oggetto dell’Accordo Bonario), resta  fermo che l’elaborato presentato dai progettisti originari non è risultato  conforme allo stato dei luoghi con la conseguenza di dover apportare delle  modifiche in sede di stesura del progetto esecutivo.
      Comunque, se le carenze del progetto definitivo e  del piano particellare devono essere poste a carico del Contraente Generale  secondo le previsioni del CSA (art. 8), come asserito dall’ANAS, non si  comprende perché, in sede di sottoscrizione dell’atto aggiuntivo, la stessa ha  rinunciato a qualsiasi pretesa per i ritardi nella progettazione esecutiva nei  riguardi del CG, a fronte della rinuncia di quest’ultimo ad eventuali  contestazioni o pretese economiche.
      In merito invece alle procedure da attivare per  l’esproprio dei terreni interessati dall’intervento il co. 2 dell’art. 166 del  Codice dei Contratti prevede con l’approvazione del progetto definitivo che “  L'avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità è comunicato dal  soggetto aggiudicatore,  …. ; la  comunicazione è effettuata con le stesse forme previste per la partecipazione  alla procedura di valutazione di impatto ambientale dall'articolo 5 del decreto  del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 agosto 1988, n. 377.”
      Il predetto articolo prevede un’informativa “... sul  quotidiano più diffuso nella regione o provincia autonoma territorialmente  interessata e su un quotidiano a diffusione nazionale, di un annuncio  contenente l'indicazione dell'opera, la sua localizzazione ed una sommaria  descrizione del progetto.” Nel merito, si rileva dalla delibera CIPE 156/2005  che “con nota 12 novembre 2004, n. 005974, il progetto definitivo è stato  trasmesso dal soggetto aggiudicatore al Ministero delle infrastrutture e dei  trasporti nonché alle Amministrazioni interessate ed ai gestori di opere  interferenti, dando comunicazione del formale avvio della procedura con  "avviso" pubblicato su due quotidiani del 14 novembre 2004 e con  deposito del progetto presso la Regione Siciliana – Assessorato territorio e  ambiente”.
      Pertanto, in questa fase del procedimento non è  prevista l’individuazione dei soggetti interessati dall’esproprio e quindi non  vi è la certezza che il piano degli espropri sia perfettamente aderente alla  realtà; solo dopo l’affidamento al CG si attiva il relativo procedimento di  esproprio con la comunicazione diretta ai soggetti espropriati.
   
3. In merito alle opere della RFI, l’Anas conferma quanto rilevato nella CRI, ma evidenzia che l’opera  stradale di attraversamento si è conformata alla tipologia della Galleria  definitivamente comunicata da RFI, come prescritto nella delibera CIPE n.  165/2005 e che i costi finali dell’opera non sarebbero comunque variati anche  nel caso in cui  la reale conformazione  fosse stata comunicata al momento dell’approvazione del progetto definitivo.    
      Anche se la  modifica strutturale non ha comportato costi aggiuntivi all’esecuzione  dell’opera, la progettazione invece è stata modificata con “variazione delle  opere stradali di attraversamento ferroviario rispetto a quanto inizialmente  previsto nello stesso PD”.
   
4. La proposta  presentata dal CG ai sensi del comma 5 lett. b) dell'art. 176 del Decreto  Legislativo 163/2006 relativa agli interventi di bonifica del piano di posa dei  rilevati o trincee e s.m.i. che ha comportato maggiori lavorazioni per €.  5.827.162,09, è stata approvata a seguito di una  riduzione del tempo di esecuzione (pari a 40  giorni) e non è legata al tempo di 46 gg. di ritardo nella presentazione del  PE, penale comunque disapplicata nel I° Atto aggiuntivo.
      Nella  prima relazione dell’Anas sullo stato dell’affidamento, acquisita dal  protocollo generale dell’AVCP al n. 43554 in data 08.05.2012, è stato  evidenziato che “in occasione della stipula dell’Atto Aggiuntivo n. 1 del  27.07.2009 il ritardo sulla consegna del progetto è stato compensato con una  riduzione dei tempi di realizzazione dell’opera da 1300 gg. a 1260 gg.”;  pertanto, sembrava che la riduzione del numero di giorni fosse dovuta all’applicazione  della relativa clausola contrattuale in base alla quale “i ritardi nel  completamento delle attività di progettazione esecutiva per colpa del  contraente Generale non potranno comunque comportare slittamenti del termine di  ultimazione di tutte le attività del presente contratto operando  conseguentemente in riduzione sui tempi di esecuzione dei lavori” (art. 10). In  realtà, come già evidenziato in precedenza, l’Anas ha chiarito che in occasione  della sottoscrizione dell’Atto Aggiuntivo non è stata applicata alcuna penale,  né si è proceduto ad alcuna compensazione dei ritardi sui tempi di consegna  della progettazione esecutiva, ma è stata semplicemente disapplicata.
      Si  rileva però che In base a quanto previsto dalla predetta disposizione  normativa, la variante è giustificata in caso di diminuzione dei tempi o dei  costi, mentre nel presente caso in realtà diminuisce il tempo, ma a fronte di  un aumento dei costi e comunque resta in capo al soggetto aggiudicatore la  possibilità di rifiutare l’approvazione della variante, giacché la stessa  comportava una maggiore spesa.
   
5. In merito alla  specifica contestazione contenuta nelle risultanze istruttorie, concernente la  mancata applicazione della penale prevista sui tempi di presentazione dei  progetti, l’Anas riferisce che la stazione appaltante ha riconosciuto le  ragioni del CG sui ritardi relativi all’ultimazione delle attività di PE e si è  pervenuti alla formulazione dell’art. 5 dell’Atto Aggiuntivo.      
      Si  rileva un comportamento anomalo dell’ANAS che prima imputa che le eventuali  carenze del piano particellare del progetto definitivo posto a base di gara,  oggetto dei ritardi nella presentazione di quello esecutivo, avrebbero dovuto  essere sanate dal CG già in fase di presentazione dell’offerta, mentre poi  evita l’eventuale contenzioso e riconosce le ragioni del ritardo, oltretutto  affermando che le attività espropriative sono state oggetto di specifiche  contestazioni.
      In  merito alla previsione contrattuale inserita dall’ANAS nel Capitolato Speciale  d’Appalto, si rileva che tale disposizione è in contrasto con il concetto di  penale, la quale non ha solo funzione risarcitoria, ma anche, e soprattutto,  funzione coercitiva in quanto stimola l’appaltatore all’adempimento tempestivo  dei suoi compiti in modo tale da prevenire il ritardo. Consentire  all’appaltatore di utilizzare il tempo stabilito per l’esecuzione dell’opera  per compensare quello perduto nella redazione della progettazione viola il  principio di economicità, efficacia e tempestività.
   
6. L’Anas, in merito ai tempi contrattuali già  scaduti, rappresenta che i lavori sono stati consegnati il 25.02.2009, con  scadenza dopo 1260 gg. (giorno 08.08.2012),  sono stati prorogati per complessivi 262 gg. con nuova scadenza (giorno 27.04.2013);  è stata richiesta un ulteriore proroga per 108 gg. poi concessa per soli 105  gg., per nuove procedure di rilascio delle certificazioni antimafia (66),  sequestro da parte dell’A.G. di un’area in Comune di Racalmuto (33), sciopero  degli autotrasportatori (10), con conseguente slittamento del termine di  conclusione dei lavori (giorno 10.08.2013).      
      Rappresenta,  infine, l’Anas che la data da considerare per l’applicazione di eventuali  penali è quella da ultimo indicata, ma al momento della redazione della  relazione istruttoria il RUP riferisce che non sono stati emessi SAL allo  stesso posteriori.
      Si  prende atto di quanto riferito in ordine alle sopravvenute incombenze da  espletarsi per effetto dell’entrata in vigore (dal 13 febbraio 2013) delle  modifiche al codice antimafia, ma al contempo si rileva che l’ultima proroga è  stata formalmente disposta dal RUP solo in data 23.07.2013, sebbene il  precedente termine finale fosse scaduto il 27.04.2013 e senza indicare se,  stante le varie scadenze contrattuali, siano stati inviati O. di S. per  intimare al CG di accelerare i lavori al fine di ultimarli nel più breve tempo  possibile.
   
7. L’ANAS precisa sul premio di incentivazione che “i  quadri economici degli interventi riportano alla voce “fondo di incentivazione”  le percentuali nella misura massima previste dalla legge vigente al momento  dell’approvazione del progetto.”    
      Inoltre,  L’ANAS sembra configurare l’ipotesi dell’eventuale “accantonamento  dell’incentivo in relazione agli adeguamenti del valore massimo della  percentuale dell’incentivo, sia in relazione alle attività espletate  all’esterno, tali economie potranno essere sin da subito riutilizzate nel  procedimento di realizzazione dell’opera, all’interno dell’approvazione del  quadro economico e senza variazione di spesa complessiva.”
      Nelle  motivazioni addotte dall’ANAS non si intravedono giustificazioni utili per la  mancata applicazione di quanto previsto nelle tabelle inserite nel “Regolamento  per la ripartizione e l’erogazione dell’incentivo ex art. 92 D. lgs. 163/06 e  s.m.i.”, di cui si è dotata l’ANAS, per definire i compensi da erogare al  proprio personale impiegato a qualsiasi titolo nell’iter dell’appalto,  considerato che all’atto della   progettazione definitiva era già stabilito il ricorso alla procedura di  affidamento a CG, mentre era indicato un importo per fondo di incentivazione di  €. 6.436.500 (Regolamento ANAS 2009), a fronte di €. 2.145.000 nel Progetto  esecutivo (Regolamento ANAS 2011).
      Per  quanto attiene invece all’ipotesi dell’eventuale accantonamento dell’incentivo  come economie, se maggiore di quello effettivamente necessario, non si ritiene  giustificabile aumentare artificiosamente le somme del quadro economico.
   
8. L’Anas, in merito alla rispondenza tra  avanzamento economico dell'appalto e avanzamento fisico, ha dichiarato che non  può che sussistere piena ed esatta corrispondenza fra avanzamento economico ed  avanzamento fisico, fermo restando che quest’ultimo è sempre maggiore del primo  per le parti non ancora oggetto di emissione di uno Stato di Avanzamento  Lavori, come sopra esposto. A conferma di quanto affermato, sottolinea che  attualmente risultano aperti al traffico e già fruibili circa 24,1 km del  tronco principale, cui si aggiunge un ulteriore tratto ultimato, corrispondente  alla variante di tracciato tra gli svincoli Aquilata e Vecchia Dama, pari a  circa 4,6 km. Pertanto, risulta ultimato, su un’estesa complessiva del lotto  pari a 31,3 km, un totale di 28,7 km, che corrisponde ad una percentuale del  91,67%.
      L’Anas,  precisa che l’attuale avanzamento è pari a circa il 92%, chiarendo che i lavori  alla data del 4.10.2013 non sono stati ancora ultimati, a fronte di una  scadenza contrattuale del 10.08.2013 e quindi già con un tempo di ritardo già  maturato di 55 gg. (penale dello 0,5 per mille sull’importo complessivo offerto  dei lavori).
   
9. In merito alla tipologia degli interventi di  bonifica dei rilevati, l’ANAS precisa che la variante introdotta nel P.E. ha  comportato una maggiore quantità di materiale da scartare e la conseguente  maggiore quantità di materiale da apportare, e che la stessa è stata approvata  ai sensi dell’art. 176 comma 5) lett. b) del D.lgs. 163/06 e s.m.i., e attiene al  “piano di posa dei nuovi rilevati o trincee …. sulla base delle ulteriori  indagini geognostiche che hanno consentito di acquisire ulteriori informazioni  sulle caratteristiche qualitative dei terreni presenti”. La variante, invece,  introdotta con l’Atto Aggiuntivo del 27/06/2009, attiene alle “ulteriori  indagini di dettaglio, mirate ad accertare le caratteristiche geotecniche dei  materiali costituenti il corpo dell’esistente rilevato stradale”, il quale non  è stato investigato sia all’atto della redazione del P.D. che del P.E. per non  interrompere il flusso viario sull’arteria in esercizio, come riportato negli  artt. 5.2 del 1° Atto Aggiuntivo. Solo dopo l’inizio dei lavori e la deviazione  del traffico sono state effettuate le indagini che hanno evidenziato maggiori  fabbisogni per le aree di sedime e per il corpo stradale dei vecchi rilevati.
      Nel  merito si rileva come la stessa ANAS precisa che “i rilevati studiati sono  costituiti in superficie dalla pavimentazione stradale in conglomerato  bituminoso, disposto spesso in più livelli sovrapposti quale segno delle  numerose ricariche eseguite nel tempo, verosimilmente a seguito dei cedimenti o  dei dissesti che hanno interessato la sede stradale”; pertanto, era già a  conoscenza dell’esigenza di eseguire lavori più impegnativi di bonifica dei  rilevati, stante la necessità nel tempo di dover intervenire più volte, a causa  dei continui cedimenti.

approva la presente delibera  alla luce delle considerazioni che precedono inviandola all’ANAS, al Presidente della Commissione di cui all’art. 240  del Codice dei Contratti e alla RFI, affinché  comunichino le proprie valutazioni ed eventuali provvedimenti adottati, nel  termine di 30 giorni dal ricevimento, rilevando:

   
       
• il  mancato rispetto da parte della Commissione dell’art. 240 del Codice dei  Contratti dei tempi previsti dal comma 5 di cui all’art. 240 del Codice dei  Contratti da parte della Commissione di cui all’ex art. 240 del Codice dei  Contratti e la conseguente possibilità di applicare quanto previsto dal comma 15-bis dell’art. 240 del Codice dei  Contratti nei confronti della Commissione;
       
• un  difetto di ammissibilità sulle riserve apposte dal GC relative alle carenze del  PD posto a base di gara, alla luce delle più ampie responsabilità rimesse al  CG, che in relazione all’obbligazione di risultato nella progettazione  dell’intervento, comprendono anche la rimozione degli ostacoli alla produzione,  non solo strettamente connessi ad aspetti esecutivi, ma, in senso più ampio,  anche ad aspetti progettuali e di gestione tecnico-amministrativa dell’attività  realizzativa, compiti, cioè, ordinariamente rimessi, per altre forme di  affidamento, alla stazione appaltante;
       
• un’inadeguata attenzione nel valutare i Piani  Particellari degli espropri al fine di evitare eventuali conteziosi futuri;
       
• un carente controllo sui tempi di esecuzione delle  opere anche con l’invio di appositi O. di S. al CG per terminare le opere nel  più breve tempo possibile;
       
• un’errata  indicazione da parte di RFI sulla tipologia di opera esistente in  corrispondenza della galleria Pietra Lunga;
       
• l’opportunità nel futuro di adeguare i Capitolati  Speciali d’Appalto nella parte relativa alle penali stante gli effettivi tempi  complessivi di realizzazione delle opere;
       
• la redazione del quadro economico nella parte  relativa al fondo di incentivazione non in linea con il Regolamento approvato dall’ANAS per la ripartizione e  l’erogazione dell’incentivo ex art. 92 D. lgs. 163/06;
       
• che si  esplichi un controllo attento da parte degli organi preposti a vigilare  sull’intervento – ANAS S.p.A., Responsabile del procedimento, Direttore dei  lavori, Commissione di collaudo, Commissione ex art.240 d.lgs. 163/2006 - al  fine di evitare un uso strumentale delle problematiche emerse;
       
• in  conclusione, in base alle osservazioni di cui sopra, evidenzia la  responsabilità della stazione appaltante, ANAS S.p.A., per una mancata  applicazione delle clausole contrattuali che definiscono le obbligazioni  rimesse al contraente generale, in virtù della peculiarità del contratto  sottoscritto;
       
• dispone,  inoltre, che la Direzione Vigilanza Lavori accerti  lo stato attuale del procedimento, con particolare riferimento al contenzioso  in atto;
       
• dispone altresì che l’ANAS dovrà dare adeguata pubblicità mediante  pubblicazione della stessa sul proprio sito istituzionale.
   

Il Presidente: Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 10 settembre 2014

Il Segretario: Maria Esposito