ANAC

Deliberazione n. 1 Adunanza  del 15 luglio 2014

Fascicolo 2926/2012
Oggetto: Concessione di costruzione e gestione del complesso natatorio di  Fontescodella
Stazione appaltante: Comune  di Macerata
Esponente: avv. Claudio Carbonari
Rif.  normativi:  :  artt. 142 e ss. del D.lgs. 163/2006

Il Consiglio

Vista la relazione  della Direzione generale della vigilanza lavori

Considerato in fatto
Con  nota del  22/10/2012 pervenuta dall’ avv. Claudio Carbonari, acquisita con prot. 101610  del 22/10/2012, sono state segnalate numerose irregolarità inerenti la  concessione in oggetto; in particolare, viene evidenziato che, dopo  l'aggiudicazione, scaduti i termini per l'avvio dei lavori  compreso   un periodo di proroga, la S.A. ha rinegoziato il contratto con modifica  sostanziale di quanto stabilito in sede di offerta, e che da tale modifica deriverebbe  da un ridimensionamento dell'impianto lasciando invariato il compenso per  l'appaltatore.
Nel corso dell’istruttoria è emerso quanto segue.
Il Comune di Macerata e l'Università di Macerata hanno  stipulato nel 2004 un accordo di  programma per la progettazione e la realizzazione di un nuovo impianto natatorio  da collocare nella zona denominata Fontescodella. Entrambe le amministrazioni  partecipano con proprie risorse economiche   e strutture organizzative alla realizzazione dell’opera; il ruolo di  stazione appaltante è svolto dal Comune.
La S.A. ha acceso un mutuo dell'importo di €4.000.000,00  con la Cassa Depositi e Prestiti S.p.a., finalizzato al pagamento dei lavori di  realizzazione del complesso natatorio di Fontescodella, rimborsato per la metà  dall'Università di Macerata, come previsto dalla delibera di giunta n. 477 del  25/11/2004. Successivamente, con delibera di Giunta n. 211 del 18/06/2007 la  S.A. approvava il progetto definitivo e, con delibera del Consiglio comunale n.  60 del 28/06/2007,  esprimeva parere  favorevole alla realizzazione del complesso natatorio e al piano economico-finanziario  di massima dell'investimento.
Con determinazione dirigenziale n. 730/89 del 14/11/2007 la  S.A. approvava il bando di gara per l’affidamento della concessione di  costruzione e gestione del complesso natatorio di Fontescodella comprendente la  progettazione esecutiva, l’esecuzione dei lavori e la gestione funzionale. Tale  bando ha previsto il ricorso alla  procedura ristretta con il criterio di  aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’importo complessivo  dell’investimento ammonta ad € 7.674.498,50 di cui € 6.355.362,27 (al netto di  IVA) per lavori a base di gara. La durata massima prevista per la concessione è  stata stabilita in n. 37 anni e 6 mesi così dettagliati: n. 6 mesi per la  progettazione esecutiva, n. 2 anni per l’esecuzione dei lavori e n. 35 anni per  la gestione dell’impianto.
Il prezzo massimo previsto a  titolo di corrispettivo dell’investimento è stato fissato in € 3.181.818,18. Quali  criteri di selezione dell’offerta sono stati previsti prezzo, canone, durata  dei lavori di costruzione, durata della concessione e tariffe.
In data 25/07/2008 il R.T.I. con  capofila Sielpa srl. si aggiudicava in via provvisoria la concessione e, con successiva  delibera di G.C. 92/2009, veniva autorizzata l’aggiudicazione definitiva e la  stipula del relativo contratto. Pertanto con determinazione Affari Generali n.  370/2009 si procedeva alla aggiudicazione definitiva e, in data 13/06/2009, veniva  stipulato il relativo contratto di concessione.
In tale contratto è prevista la durata della concessione  in n. 32 anni di cui n.4,8 mesi di progettazione, n.19,2 mesi di costruzione e  n. 30 anni di gestione; il costo dell’investimento ammonta ad € 9.893.451,00 ed  il prezzo pagato dal concedente ammonta ad € 3.181.500,00 (ribasso dell 0,01%)  da erogarsi al 50% in ragione del raggiungimento del 50% dell’importo dei  lavori e per il rimanente 50% a collaudo provvisorio effettuato; il canone  corrisposto all’amministrazione ammonta ad € 1,00 annuale.
L’art. 24 del contratto prevede che il concessionario avrà  diritto di chiedere la revisione del PEF, oltre che nei casi espressamente  previsti dalla normativa anche nei seguenti casi: modifica legislativa, forza  maggiore, attuazione di varianti, ritardi nel rilascio di autorizzazioni e nullaosta  non imputabili al concessionario, ritardi nell’esecuzione delle opere  determinati da forza maggiore o comunque da fatti non imputabili al  concessionario, casi di bonifica per ordigni o sostanze inquinanti, norme  legislative che impongano nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per  l’esercizio delle attività previste in concessione.
In data 30/07/2009 il concessionario costituiva la società  di progetto denominata "Fontescodella Piscine SPA".
Il 04/11/2009 perveniva una lettera della Fontescodella Piscine  S.p.A. con una richiesta di revisione delle condizioni contrattuali applicate.
Con delibera di G.C. n. 359 del 13/11/2009 veniva  prorogato di n. 40 gg. il termine per la consegna del progetto esecutivo e si  approvavano alcune modifiche da apportare al progetto definitivo posto a base  di gara, che, tra l’altro,  variavano la  volumetria complessiva.
Successivamente con delibera di G.C. 124 del 17/03/2010  venivano concessi ulteriori n. 100 gg. di proroga per la presentazione del  progetto esecutivo, stabilendo il termine ultimo al 26/03/2010. Infine il  concessionario in data 27/03/2010 trasmetteva il progetto esecutivo  architettonico, strutturale  e pratica  VV.FF.  e in data 14/07/2010 trasmetteva  gli elaborati relativi agli impianti termici, idrico – sanitari e filtrazione.  Per quanto riguarda il progetto esecutivo, il concedente, nella nota pervenuta  all’Autorità n. 14520 del 7/02/2013, afferma che tale progetto “costituisce,  per l'entità e la tipologia delle opere previste, una variante  "significativa" ed in particolare determina l'aumento del costo dell'  investimento per lavori, che si attesta su un importo pari a complessivi  €16.234.832,64+ IVA”.
Le principali opere introdotte nel progetto esecutivo e  non previste nel progetto definitivo a base di gara sono: una paratia da  realizzarsi a monte del corpo di fabbrica, una platea nervata di fondazione non  appoggiata su pali come inizialmente previsto, l'applicazione delle norme  tecniche per le  costruzioni di cui al D.M. 14/01/2008, una maggiore superficie delle  aree a destinazione commerciale, una diversa organizzazione degli spazi esterni  ed in particolare un nuovo accesso ad ovest del corpo di fabbrica.
Il concessionario con nota del 07/08/2010 chiedeva di procedere  alla revisione del PEF a causa delle modifiche apportate con il progetto  esecutivo, attraverso l'erogazione di una somma una tantum pari ad €  2.600.000,00 e l’aumento del 10% delle tariffe.
Sono seguiti numerosi incontri  tra le parti per giungere ad un accordo di revisione del PEF, e, come da  verbale del 6/08/2012, le parti decidevano di far rielaborare al concessionario  il progetto definitivo ipotizzando un nuovo dimensionamento dell’impianto  natatorio, che veniva trasmesso alla S.A. in data 8/10/2012; il R.U.P.,  coadiuvato da una società di validazione, ha avviato una istruttoria per  verificare tale nuovo progetto definitivo ai sensi dell’art. 112 del d.lgs.  163/2006  e per verificare la coerenza  del nuovo PEF a quello  allegato al  contratto di concessione.
In data 4/06/2013 la S.A. è  stata audita dall’ufficio istruttore dell’Autorità e gli intervenuti  dell’amministrazione hanno illustrato i vari tentativi con la controparte per  raggiungere un accordo; tali incontri, hanno evidenziato, hanno portato al  verbale del 6/08/2012, con cui è stato deciso di riformulare il progetto  definitivo come risulta da delibera del Consiglio Comunale n. 139 del  23/10/2012, stabilendo che non vi sarebbe stato nessun aumento del contributo  pubblico. Nel corso dell’audizione la S.A. ha illustrato le differenze tra il  progetto definitivo allegato al contratto e quello validato in variante,  affermando che “il progetto definitivo che si sta approvando mantiene  sostanzialmente la medesima disposizione funzionale (palestre, piscine,  tribuna, superfici commerciali), inoltre c’è una riduzione di mq 725,45 che  serve a compensare le opere necessarie richieste dalla amministrazione  valorizzate in € 783.873,00. Allo stato attuale l’analisi della società di  validazione prosegue in merito al PEF verificando la coerenza con le  prescrizioni di gara: il valore del TIR (T.I.R. = tasso interno di rendimento  n.d.r.) pari a 6,77% agli stessi prezzi contrattuali e 6,71% ai prezzi  attualizzati”; gli intervenuti all’audizione hanno dichiarato che tali valori  rientrano nel margine previsto dell’offerta del 6,83% più o meno lo 0,5%.
Successivamente con delibera di G.C. n. 255 del 7/8/2013 è  stato fatto il punto della situazione ed è stato autorizzato il completamento  della progettazione esecutiva. Nel dettaglio nella delibera vengono riassunte  le conclusioni della Società Progetto Costruzione Qualità P.C.Q. s.r.l. a cui,  come sopra riportato, è stata affidata la verifica della progettazione  definitiva. In particolare nella delibera viene evidenziato che:
1 - le modifiche progettuali si  caratterizzano per la diminuzione di volumi e superfici, come conseguenza della  diminuzione delle dimensioni della vasca principale coperta per adulti,  rimanendo la vasca per bambini inalterata, l’ampliamento e miglioramento  funzionale della piscina esterna; la modifica delle strutture come effetto  dell’adozione delle nuove NTC, lo spostamento dell’area di sedime e la diversa  sistemazione del terreno, le migliorie nelle soluzioni tecniche dell’edificio e  degli impianti.
2 - le modifiche progettuali evidenziano  sotto il profilo economico un aumento dei costi (€ 1.750.767,00 per migliorie  di iniziativa del concessionario), nessun aumento corrispondente del contributo  del Comune, un aumento delle tariffe del 14,4% - a partire dall’avvio della  gestione - come conseguenza della somma di un incremento dovuto a indice ISTAT  (9,4%) e di una autorizzazione ad un aumento del 5 %.
Inoltre nella  citata delibera viene affermato che “le modifiche apportate sono la sintesi  progettuale di motivazioni che sono originate da eventi diversi succedutesi  dopo la firma del contratto:  intervenute  nuove normative, diminuzione del bacino di utenza a seguito di autorizzazione  di una nuova piscina, richieste di varianti da parte della Amministrazione,  interesse a modificare il modello di gestione da parte del concessionario sia  ai fini del risparmio energetico (migliorie impiantistiche e tecnologiche) che  della accoglienza degli utenti”.
Viene inoltre  affermato che l’analisi svolta dalla società PCQ s.r.l. chiarisce la  motivazione delle differenze nei costi riconducibili a modifiche nelle  quantità (superfici e volumi),  incrementi  di costi a seguito di modifiche nelle strutture, migliorie nelle tecnologie e  nei materiali utilizzati (ad esempio coibentazioni), errori nei computi del  progetto risultato vincitore nella gara.
Infine si  specifica che “la riduzione delle superfici tra il progetto iniziale e la  variante ha determinato un minor valore dell’opera pari a € 803.502 e a  compenso di questa cifra i valori delle modifiche richieste dalla  Amministrazione sono:  adeguamento a  norme NTC: € 332.040; nuova  sistemazione  dell’area di sedime (spostamento edifici e paratia di contenimento del  versante): € 208.862; ampliamento della piscina esterna: € 242.971; adeguamento  a norme antincendio impianti di rilevazione: € 40.000. L’importo totale delle  modifiche autorizzate è di € 783.873, dello stesso ordine di grandezza della  diminuzione di costo di € 803.502 di cui sopra si è detto, dovendosi intendere  la differenza di circa € 20.000 come un saldo che tiene conto delle naturali  approssimazioni nel procedimento di stima adottato (2,5%). La somma complessiva  dei costi delle modifiche autorizzate dalla Amministrazione (€ 783.873) può  essere divisa in due parti: -per intervenute modifiche normative (D.Lgs.163/06  art.132, comma.1, lett. a) per € 332.040 (pari al 3,5 % del contratto  iniziale), per migliorie (D.Lgs.163/06 art. 132, comma3, secondo periodo) per €  451.833 (pari a 4,75% del contratto iniziale). Il concessionario ha interesse a  modificare il modello di gestione dell’immobile finalizzato al contenimento dei  consumi energetici ottenuto con   miglioramenti degli impianti tecnologici e la coibentazione  dell’edificio,  ad ottimizzare i fattori  di accoglienza e confort per gli utenti ottenuto con miglioramenti delle  caratteristiche distributive (ad esempio ristorante) e delle finiture. Il  valore di queste migliorie è valutabile in € 1.750.767 pari al complessivo  aumento dell’importo delle opere essendo le modifiche richieste  dall’amministrazione compensate dai risparmi conseguiti mediante la riduzione  delle superfici”.
Sempre da quanto  riportato nella citata delibera risulta che all’avvio della gestione i profili tariffari verranno complessivamente  aumentati del 14,4% di cui per il 9,4% per effetto degli incrementi annuali  (aggiornati al 2012) pari al 100% della variazione ISTAT riferita la costo  della vita, e per il 5% a fronte della diminuzione dell’utenza di 5000 unità e  rideterminata in € 177.400 sul totale di € 182.400.
In estrema  sintesi la S.A. tramite la citata delibera ha autorizzato la redazione del  progetto esecutivo con le indicazioni e le modifiche sopra riportate.

Ritenuto in diritto
Sulle  problematiche relative alla concessione l’Autorità ha dettato alcune linee  guida con la Determinazione 2/2010.
Secondo quanto  stabilito dall’art. 3, comma 11, del Codice dei Contratti, le concessioni sono  contratti a titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e l’esecuzione  dei lavori, la loro gestione funzionale ed economica; le concessioni hanno le  stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto  che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire  l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L’elemento caratteristico  di tale istituto è  l’assunzione da parte  del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è  strumentale l’intervento realizzato, in relazione alla tendenziale capacità  dell’opera di autofinanziarsi, ossia di generare un flusso di cassa derivante  dalla gestione che consenta di remunerare l’investimento effettuato.
Si ricorda,  inoltre, che ex art.143, comma 9, del Codice rientrano a pieno titolo nella  nozione di concessione tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al  rischio di costruzione, il rischio di domanda (es. autostrade), quanto le  concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il c.d. rischio di  disponibilità (es. ospedali). Da quanto brevemente esposto si evince che il  diritto di gestione che la Convenzione di concessione assegna al concessionario  trasferisce la relativa responsabilità della gestione tecnica, finanziaria e  gestionale dell'opera da un soggetto all’altro.
In relazione a  quanto sopra è da valutare l’ammissibilità delle modifiche apportate  all’impianto della concessione rispetto a quanto risultato a seguito della  aggiudicazione. In particolare l’art. 143, comma 8, del d. lgs. 163/2006,  stabilisce nel dettaglio quali sono le situazioni che consentono di modificare  il PEF per ripristinare il necessario equilibrio fra le prestazioni richieste  al concessionario ed i ricavi conseguibili. La ratio di tale norma è palese: i termini economici del rapporto di  regola non possono essere modificati nel corso del suo svolgimento in quanto,  così facendo, verrebbe del tutto vanificato lo scopo del meccanismo  concorrenziale di scelta del contraente (a questo proposito cfr. Consiglio di  Stato, Sez. V, sentenza n.113/2011). Le situazioni previste dall’articolo del  Codice citato riguardano modifiche alle norme legislative e regolamentari che  impattano su tariffe o impongono nuove condizioni.
Da quanto sopra  esposto risulta come alcuni aspetti della concessione siano stati modificati, ancor  prima di elaborare la progettazione esecutiva, in modo sostanziale, con un  importo dell’investimento stimato in € 16.234.832,64 e un incremento del  contributo pubblico di € 2.600.000,00. Tuttavia il Comune ha compiuto una  revisione dell’iniziale proposta del concessionario più conforme alle iniziali  previsioni e ha mantenuto il proprio intervento economico nella misura  inizialmente prevista.  Le opere sono  state ridotte per un valore di € 803.502,00   ma tale riduzione è stata in gran parte compensata da modifiche  richieste dalla S.A. per € 783.873,00.
Ulteriori  modifiche progettuali sono state proposte dal concessionario (per un importo in  aumento di € 1.750.767,00), al fine di migliorare i consumi energetici e il  confort degli utenti; tali opere, ritenute di interesse del concessionario per  l’ottimizzazione della futura gestione, non hanno inciso sul contributo  pubblico.
L’Autorità ha  inviato le risultanze istruttorie presentate in Consiglio e dallo stesso  approvate nell’adunanza del 29 e 30 gennaio 2014 chiedendo alla S.A. di  comunicare le proprie valutazioni ed osservazioni in merito. Nelle citate  risultanze veniva fatto presente che non appariva sufficientemente motivato l’intero  incremento delle tariffe per un importo pari al 14% rispetto a quelle oggetto  dell’offerta. Infatti preso atto dell’aumento del 9,4% dovuto a indice ISTAT, si  evidenziava la presunta non adeguatezza delle motivazioni della S.A. per il  restante 5%; la S.A.  infatti faceva  riferimento ad una diminuzione delle utenze per 5.000 unità a seguito di autorizzazione  di una nuova piscina e  questo ultimo  aspetto appariva rientrare tra le decisioni di lungo periodo non compreso tra  le circostanze che, ai sensi dell’art. 24 del contratto, danno diritto ad una  revisione del PEF. Inoltre non si rilevavano previsioni nella convenzione che  escludevano la possibilità di apertura di nuovi impianti. Si considerava,  inoltre, che,  ai sensi di quanto  previsto dall’art.143, comma 9, del Codice,   il rischio di mercato dei servizi cui è strumentale l’opera   realizzata rimane in capo al concessionario vale a dire, nel caso di specie,  che il rischio della domanda è caratteristico di questa tipologia di  concessione.
La S.A. ha chiesto audizione in Consiglio con nota 23774  del 19/02/2014 e inviato una memoria con le controdeduzioni (32366 del  11/03/2014). Dall’audizione e dalle memorie presentate è emerso quanto segue.
Con delibera di giunta comunale n. 452 del 28/12/2013  avente ad oggetto “Complesso natatorio di Fontescodella – contratto di  costruzione e gestione rep. n. 22631 del 13/06/2009 – Approvazione  progettazione esecutiva” è stato approvato il progetto esecutivo, il piano  economico e finanziario, lo schema di atto aggiuntivo al contratto ed il quadro  tecnico economico dell’investimento delle amministrazioni concedenti.
Da tale delibera risulta, tra l’altro, che “PCQ ha eseguito  la verifica degli effetti, sul piano economico e finanziario, del tempo  trascorso che posticipa l'effettivo inizio dei lavori, valutabile incrementando  i valori dei costi e dei ricavi (con eccezione del contributo del Comune) di un  opportuno tasso che tenga conto del periodo non utile (pari a 5 anni e con le  ipotesi cautelative esplicitate nell' allegato rapporto). Il TIR del progetto è  pari a 6,71 % contenuto entro i margini di oscillazione previsto dal Contratto.  Il PFE così elaborato tiene conto sia dell'incremento dei costi calcolati con  il relativo indice ISTAT, che delle tariffe aggiornate secondo quanto previsto  nel contratto originale (incremento del 9,4%). Le tariffe sono inoltre state  considerate con un ulteriore 5% di incremento, da concedersi da parte del  Comune all' avvio della gestione, per compensare, in modo conforme al  contratto, la diminuzione del bacino di utenza che viene stimata in 5.000 unità  annue”. Risulta, inoltre, che nel  piano  economico finanziario approvato si rilevano i seguenti elementi: “-durata della  concessione pari a 32 anni di cui 2 anni di progettazione e costruzione e 30  anni di gestione (invariato); -costo dell'investimento complessivo pari a  €11.644.211,78 (netto I.V.A. e contributi) di cui €9.893.451 pari  all'investimento di contratto e per varianti richieste dall' amministrazione  (invariato) e €1.750.767 per l'attuazione delle migliorie di iniziativa del  concessionario; - prezzo pari a €3.181.500,00 al netto IV.A. (€3.499.650,00 al  lordo I.V.A., invariato); - canone corrisposto all' amministrazione pari a €1  ,00 (invariato); - profili tariffari (invariati) e utenza invernale pari a  177.400 unità annue (ridotta di 5000 unità annue); -orari di apertura: dalle  ore 9 alle ore 23 per 6 giorni alla settimana più 60 giorni di apertura nei  mesi estivi da giugno a settembre (apertura invernale invariata - apertura  estiva aumentata di 15 gg); -2200 mq di spazi commerciali da sfruttare  economicamente valorizzati a 125€/mq (come canone di affitto annuo all'avvio  della gestione) (ridotti di 186 mq); inflazione pari a 2% (invariato)”.
Nel corso dell’audizione  inoltre, in relazione alle osservazioni dell’Autorità circa l’aumento delle  tariffe per la parte eccedente l’adeguamento Istat, calcolata nella misura del  5%, gli intervenuti da parte della S.A. hanno evidenziato che tale incremento è  dovuto al tempo intercorso tra l’aggiudicazione della gara e l’inizio effettivo  delle attività in quanto, come da contratto (art. 24 del  contratto), è stato necessario garantire il  livello di redditività minimo (6,83% -+ 0,5%). Pertanto gli intervenuti hanno  sottolineato che sei mesi prima dell’inizio dell’attività saranno adeguate le  tariffe per poter garantire un T.I.R. pari al 6,71% che è sempre inferiore a  quello contrattuale del 6,83%, ma molto prossimo a questo.
In estrema sintesi la S.A. ha  affermato che l’aumento delle tariffe non è connesso alla diminuzione  dell’utenza, ma alla necessità di una revisione del P.E.F., per ricondurre il  valore del T.I.R. nell’ambito dell’oscillazione contrattualmente prevista.
A questo proposito, si osserva  che l’art. 24 del contratto sopra citato elenca puntualmente le circostanze  che, ove determinino uno squilibrio economico della concessione (per effetto di  aumenti dei costi di costruzione e gestione, diminuzione dei ricavi e ritardi),  sono da ritenersi motivo di modifica del P.E.F., al fine di ripristinare la redditività  dell’intervento entro i margini contrattualmente stabiliti.
Il medesimo articolo rinvia,  inoltre, sempre con riferimento alle circostanze che danno diritto al  Concessionario a richiedere la revisione del piano economico-finanziario, ai  casi espressamente previsti dalla normativa vigente in materia.
In ragione di tali previsioni  contrattuali, pertanto, non tutte le circostanze, benché determinino aumenti  dei costi o diminuzione dei ricavi, appaiono idonee ad instaurare un processo  di riequilibrio del P.E.F.; un eventuale riequilibrio della redditività  prevista, pertanto, non può che essere connesso al verificarsi di una delle  suddette circostanze.
Diversamente, verrebbe  meno  l’elemento  caratteristico dell’istituto della concessione, che, come premesso, è  l’assunzione da parte del concessionario del  rischio connesso alla gestione dei servizi cui è strumentale l’intervento  realizzato.
In relazione a quanto sopra, si  ritiene che siano da confermare le osservazioni precedentemente formulate da  questa Autorità.

In base a quanto sopra considerato,

il Consiglio

   
• ritiene non del tutto coerente con la vigente  normativa in tema di concessioni e con le previsioni contrattuali il previsto  aumento delle tariffe;
   
• rileva il lungo tempo trascorso dall’appalto  dall’attualità, con conseguenti profili di inefficienza nell’attività della  stazione appaltante;
   
• invita la stazione appaltante a pubblicare la  presente deliberazione sul propio sito istituzionale nella sezione trasparenza;
   
• incarica la Direzione Generale Vigilanza Contratti di  notificare la presente deliberazione al concedente, nonché all’esponente.

Il Presidente: Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria  del Consiglio in data 10 settembre 2014

Il Segretario: Maria Esposito