Fascicolo n. 1117/2012
Oggetto: gara europea per la fornitura in opera relativa agli impianti di diffusione di classe 1 e 2 per le aree tecniche soggette a switch-off nell’anno 2012 (4 lotti; b.a. totale Euro 26.460.000); gara europea per la fornitura di apparati di diffusione di classe 3 e 4 per le aree tecniche AT 14 e AT 15 interessate allo switch-off nell’anno 2012 (4 lotti, b.a. totale Euro 22.000.000).
Stazione Appaltante: Rai Way
Riferimenti normativi: artt. 2 e 48 del D.Lgs. n. 163/2006
Il Consiglio
Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture;
Fatto
La società Eurotel Spa ha segnalato all’Autorità molteplici irregolarità rilevate in qualità di partecipante alle due gare bandite da RAI WAY Spa per far fronte ai processi di digitalizzazione del segnale televisivo disposti per legge, sostanzialmente riproducendo il contenuto delle doglianze riversate nelle istanze di azione in autotutela rivolte all’Amministrazione e da quest’ultima evase negativamente con note del 16/01/2012 (gara classi 1 e 2) e del 7/2/2012 (gara classi 3 e 4).
I motivi di contestazione possono riassumersi nell’asserita illegittimità delle gare in esame derivante dalla mancanza da parte di quasi tutti i concorrenti (compresi gli aggiudicatari definitivi) dei requisiti richiesti per la partecipazione.
In particolare oggetto di rilievi è il punto III.2.3 del bando che, nel descrivere le “Condizioni relative al soggetto incaricato dell’esecuzione della fornitura”, al punto a) prevede che questi debba “aver eseguito, negli ultimi tre anni antecedenti alla pubblicazione del presente Bando, almeno un contratto relativo a forniture analoghe all’oggetto di gara, per clienti con sede nel territorio della Comunità Europea, di importo pari al valore del Lotto a cui si concorre”.
L’esponente, escluso dalle due gare per la mancata comprova circa il possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa di cui ai punti III.2.3 lett. a) e c) del bando, contesta che il requisito sopra citato sia posseduto dagli altri concorrenti ammessi alla procedura o quanto meno contesta la genericità ed indeterminatezza delle loro dichiarazioni, che non sarebbero suffragate da idonea documentazione atta a provare l’effettivo possesso dei requisiti richiesti dalla Stazione appaltante.
In particolare, il segnalante sostiene che per la gara relativa agli impianti di diffusione di classe 1 e 2, ben tre dei quattro aggiudicatari, ovvero SyES (aggiudicatario lotto 1), Rodhe & Schwartz Italia (lotto 2) e Telsat (lotto 3), non avrebbero i requisiti o, quantomeno, avrebbero prodotto una documentazione inconferente oppure con scarsa/nulla rilevanza probatoria.
Stesse considerazioni sono riprodotte da Eurotel in merito agli impianti di classe 3 e 4 con riferimento ancora alle società SyES e Rhode & Schwartz, nonché Screen Service Broadcasting, CTE DB, Italtelec, NEC Italia ed Electrosys.
Inoltre, poiché a seguito dell’esclusione di Eurotel, la Stazione appaltante ha provveduto, come previsto per legge, ad escutere la cauzione e a segnalare la circostanza all’Autorità per gli adempimenti di competenza1, l’esponente contesta anche il fatto che la Commissione di gara non avrebbe adottato lo stesso comportamento nei confronti degli altri partecipanti alle gare, nonostante la loro esclusione fosse basata sulle stesse motivazioni a base dell’esclusione del ricorrente.
A seguito dell’avvio di procedimento, la Stazione appaltante ha inviato, a corredo della documentazione richiesta, una relazione esplicativa con la quale, dopo aver ripercorso l’iter sino alla definitiva aggiudicazione delle due gare, ha illustrato – per ogni partecipante – i motivi per cui ha ritenuto i requisiti dichiarati conformi a quelli richiesti dal bando, oltre a confermare la regolarità della procedura sotto ogni profilo, compreso quello inerente al rispetto delle norme in materia di concorrenza.
Con nota prot. n. 122088 del 06/12/2013 sono state comunicate le risultanze istruttorie a Rai Way, la quale ha presentato una nota controdeduttiva (acquisita al prot. Avcp n. 1759 del 08/01/2014) in cui, oltre a sollecitare in via preliminare l’archiviazione del procedimento per la decorrenza dei termini istruttori, ha ribadito la legittimità del proprio operato, la trasparenza delle procedure e la conformità delle decisioni alle disposizioni della lex specialis e delle norme in materia di appalti pubblici.
In data 13 febbraio 2014 si è svolta infine, su espressa richiesta di Rai Way, una audizione presso il Consiglio dell’Autorità, nella quale ha avuto luogo il contraddittorio diretto tra le parti; in tale sede, esse hanno ribadito e meglio esplicitato le proprie posizioni e l’esponente ha inoltre depositato una memoria integrativa.
Considerazioni
- Sulla asserita decadenza dal potere di provvedere in capo all’Autorità.
In merito alla richiesta di archiviazione avanzata dalla Stazione appaltante per il decorso dei termini del procedimento, si osserva che – secondo il tradizionale orientamento del giudice amministrativo – i termini stabiliti per il compimento di atti di un procedimento amministrativo hanno generalmente carattere ordinatorio, salvo che non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge, o che dalla loro inosservanza derivi, altrettanto esplicitamente, una decadenza2.
Dal momento che i provvedimenti finali dei procedimenti di vigilanza dell’Autorità non hanno natura sanzionatoria e che non è configurabile la decadenza dalla potestà di esprimere valutazioni sulle questioni sollevate dagli esponenti, rimanendo salva la possibilità della Stazione appaltante di conformarsi o meno ai contenuti di tali provedimenti, l’eventuale scadenza del termine per la definizione del procedimento non impedisce l’emanazione del relativo atto finale (in tal senso v., da ultimo, TAR Lombardia-Milano, Sez. III, Sent. 11/09/2013 n. 2129).
- Sulle impugnative di Eurotel
In merito alla mancata impugnazione del bando da parte di Eurotel, si osserva che tale circostanza non costituisce di per sé motivo per desumere la legittimità e correttezza del bando, né per giudicare infondate le sue contestazioni.
Parimenti, la soccombenza patita dalla medesima Eurotel nei giudizi azionati contro i provvedimenti di esclusione dalle due procedure di gara, non può considerarsi di per sé prova di infondatezza delle sue lamentele, dal momento che le pronunce del giudice hanno statuito solo in ordine al mancato possesso da parte della ricorrente dei requisiti di partecipazione (lo stesso dicasi relativamente al ricorso, presentato sempre da Eurotel, contro il provvedimento sanzionatorio disposto da questa Autorità ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter del Codice Contratti).
- Sulla idoneità probatoria della documentazione esibita dai concorrenti – Osservazioni generali.
Oggetto della contestazione è l’inidoneità probatoria della documentazione presentata dai concorrenti e l’omessa, o quantomeno inadeguata, verifica della Stazione appaltante per accertarne l’effettiva sussistenza.
In taluni casi (v. SyES, Rodhe & Schwartz Italia e Telsat per la gara delle classi 1 e 2) le certificazioni prodotte dai concorrenti ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di cui al punto III.2.3 lett. a) del bando si limitano, infatti, ad una laconica dichiarazione proveniente da committenti privati di settore (ovvero Elettronica Industriale Spa e Telecom Media Broadcasting Srl), i quali non vanno oltre una generica attestazione di regolare esecuzione relativamente alla fornitura-installazione di “impianti televisivi di diffusione digitale” con l’indicazione del corrispondente importo contrattuale.
Tale modalità di comprova del requisito richiesto, se può considerarsi satisfattiva quando l’attestazione è rilasciata dalla medesima amministrazione che bandisce la gara (come è nel caso di Rai Way per Electrosys, per Screen Service Broadcasting Technologies Spa e per CTE Digital Broadcast), è inidonea negli altri casi, allorquando non sia accompagnata da adeguata documentazione probatoria, da cui, cioè, possano emergere i dati tecnici necessari per valutare l’effettiva conformità delle apparecchiature oggetto di precedenti forniture con quelle richieste dai bandi di gara in discussione.
In questa prospettiva, il giudizio della Stazione appaltante – pedissequamente ripetuto nelle motivazioni per confutare, sul punto, le contestazioni dell’esponente – secondo cui “l’attestazione del committente privato è legittima in quanto conforme alla modalità di comprova richiesta nel Disciplinare” e che “…la mera attestazione di fornitura analoga è di per sé idonea a comprovare il possesso del requisito, come prescritto nel disciplinare”, non si ritiene ammissibile; e ciò, per due motivi fondamentali: da un lato, così facendo il committente pubblico si spoglia dell’esercizio doveroso del controllo dei requisiti attribuendo, implicitamente, un potere certificativo ai committenti privati al di fuori di ogni previsione normativa; dall’altro, una tale interpretazione del punto III.2.3 lett. a) del bando, in particolare quando si richiede ai concorrenti di aver eseguito, negli ultimi tre anni, “almeno un contratto relativo a forniture analoghe all’oggetto della gara” stravolge il senso dell’aggettivo “analoghe”, trasformandolo da puro attributo descrittivo della tipologia di forniture oggetto di affidamento, a passpartout giustificativo di ogni tipo di fornitura (di impianti di trasmissione) che venga qualificata dal committente, apoditticamente, appunto, come “analoga”.
In altri termini, si ritiene che non possa essere considerato soddisfatto il possesso del requisito di capacità tecnica in esame sulla base della sola dichiarazione del committente, secondo cui il concorrente X avrebbe fornito impianti analoghi a quelli richiesti dal bando per un importo Y, senza aggiungere altre specificazioni né prove documentali di sorta.
Naturalmente, nel caso di specie, non rileva il possesso effettivo o meno da parte dei concorrenti dei requisiti tecnici richiesti, bensì esclusivamente le modalità con cui essi sono stati attestati al momento della presentazione della domanda e l’idoneità dei controlli della stazione appaltante per verificare la loro attendibilità e conformità (non soltanto formale) alle previsioni del bando.
D’altra parte, che ciò non sia avvenuto è confermato dalla stessa Stazione appaltante quando, per giustificare la correttezza del proprio operato, afferma che “stante la conformità della documentazione prodotta (…) non sono stati ritenuti necessari ulteriori approfondimenti che avrebbero oltremodo allungato i tempi (già stretti) delle procedure”. In altri termini, parrebbe che la necessità di provvedere all’aggiudicazione in tempi brevi avrebbe indotto la Stazione appaltante a soprassedere da quelle verifiche indispensabili ad accertare la veridicità delle attestazioni prodotte dai concorrenti.
- Sulla idoneità probatoria della documentazione prodotta dai concorrenti in relazione alla gara per gli impianti di classe 1 e 2.
Con riferimento agli operatori economici aggiudicatari delle forniture in questione e relativamente alla comprova del requisito speciale nella gara per le classi 1 e 2, dalla documentazione acquisita emerge quanto segue.
- Sulla idoneità probatoria della documentazione prodotta dai concorrenti in relazione alla gara per gli impianti di classe 3 e 4.
Relativamente alle classi 3 e 4 di impianti, la situazione che emerge dalla documentazione pervenuta può essere rappresentata come segue.
- Sulla mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione.
Infine, relativamente alla gara per le classi 3 e 4, l’esponente ha segnalato una disparità nel trattamento di situazioni analoghe: in particolare, la stazione appaltante non avrebbe provveduto – diversamente da quanto fatto con Eurotel e pur ricorrendone le stesse motivazioni formali – ad escutere la cauzione alla società Electrosys e a notiziarne l’Autorità per gli eventuali provvedimenti di competenza ex art. 48 del Codice dei contratti pubblici.
In effetti dai verbali di gara (v. Verbale n. 3) emerge che l’esclusione dalla gara di Electrosys è stata disposta “per mancato possesso del requisito di cui al punto III.2.3 lett. a) del bando ..”, esattamente come nel caso di Eurotel. Segnatamente, la Commissione ha ritenuto che la comprova del possesso del requisito tecnico per la gara in questione non potesse avvenire attraverso l’attestazione di regolare esecuzione di contratti per la fornitura di apparati ripetitori di classe 1 e 2 (benchè effettuata a favore della stessa Rai Way), poiché “tale capacità non può essere paragonata a quella richiesta per i fornitori di apparati di alta e media potenza (classe “1” e “2”), in quanto non interessati dalle medesime problematiche connesse all’esecuzione della fornitura di apparati di classe “3” e “4””; “non a caso – aggiunge la Commissione – per la fornitura di apparati di alta e media potenza sono richieste al fornitore stesso anche le prestazioni di posa in opera dell’impianto, mentre per gli apparati di classe 3 e 4 l’installazione è demandata ai reparti di manutenzione di Rai Way”.
A giustificazione del proprio operato, Rai Way ha sostenuto che, a differenza di Eurotel, per la società Electrosys “è stata disposta l’esclusione per una differente valutazione da parte di Rai Way sulla mancanza del requisito ma non per mancata comprova di quanto dichiarato”.
Tale argomentazione non appare conforme alla lettera dell’art. 48, nè alle relative indicazioni fornite dall’Autorità con le Determinazioni n. 5/2009, n. 1/2014 e con il Parere sulla normativa n. 42bis/2010. La distinzione operata da Rai Way tra “mancata comprova” e “differente valutazione” del requisito dichiarato, da cui discenderebbe la diversità di provvedimenti sanzionatori adottati (esclusione, escussione della cauzione e comunicazione all’Autorità nel caso di Eurotel e semplice esclusione nel caso di Electrosys), non trova riscontro nella norma in discussione: in primo luogo l’art. 48, relativamente al possesso dei requisiti, parla solo di “prova non fornita” ovvero di prova “che non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta” non essendo consentito alla stazione appaltante effettuare valutazioni di altro tipo; in secondo luogo, anche volendo prescindere dal tipo di valutazione effettuata e se essa sia o meno ammissibile ai sensi della norma, poiché la verifica in discussione è stata svolta per entrambe le società ai sensi dell’art. 48, all’esclusione doveva inderogabilmente seguire l’escussione della cauzione e la comunicazione all’Autorità, poiché alla stazione appaltante non è rimessa, in materia, alcuna facoltà di graduazione sanzionatoria. D’altra parte il parere Avcp n. 42bis/2010 – richiamato da Rai Way - è inconferente dal momento che il divieto di estensione analogica dell’art. 48 di cui si parla in tale parere, essenzialmente basato sulla natura sanzionatoria della previsione, è riferito alle (diverse) ipotesi dell’art. 38 (ovvero la mancanza di requisiti di carattere generale) e non ad eventuali differenti valutazioni effettuate nell’ambito del controllo ex art. 48.
Sulla base di tale ordine di considerazioni, non appare corretta la condotta della Commissione di gara nei confronti della Electrosys, aggiudicataria del Lotto 4 della gara per le classi 1 e 2, ma esclusa appunto nella gara per le classi 3 e 4 per mancanza del requisito di cui al punto III.2.3 lettera a), a cui non ha fatto seguito – come nel caso di Eurotel – l’esclusione, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità ai sensi dell’art. 48, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.
Alla luce delle valutazioni che precedono,
Il Consiglio
Il Presidente Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 marzo 2014
Il Segretario: Maria Esposito
2- Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, Sent. 11/06/2002 n. 3256; cfr. altresì Consiglio di Stato, Sez. V, Sent. 03/06/1996 n. 621: “L'art. 2, l. 7 agosto 1990 n. 241 pone un termine acceleratorio per la definizione dei procedimenti amministrativi e non contiene alcuna prescrizione in ordine alla perentorietà del termine stesso, né alla decadenza della potestà amministrativa, né tampoco all'illegittimità del provvedimento tardivamente adottato, conseguenze, queste, che si potrebbero verificare, pure senza una norma "ad hoc", solo ove un effetto legale tipico fosse collegato all'inutile decorso del termine (p. es., come nel caso del silenzio - accoglimento), ma che non avrebbero senso nell'ipotesi generale, perché la cessazione della potestà, derivante dal protrarsi del procedimento, potrebbe nuocere all'interesse pubblico alla cui cura quest'ultimo è preordinato, con evidente pregiudizio della collettività”. La tesi in esame è stata accolta anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva: “Il termine di cui all'art. 2 comma 3 l. 7 agosto 1990 n. 241 per l'adozione dell'atto (30 giorni) ha natura ordinatoria e non perentoria, non essendo comminata alcuna sanzione per il caso di inosservanza; pertanto, la sua inosservanza da parte della amministrazione non esaurisce il potere di provvedere spettante a quest'ultima” (Cons. di Stato, Sez. II, 16/10/1996, n. 1154).