ANAC

Deliberazione n.22  Adunanza  del  6 giugno 2014

Fascicolo n. 3316/2012

Oggetto: Contratto d’appalto per il servizio integrato di  illuminazione a risparmio energetico
Contratto di appalto per la  vendita e posa in opera di apparecchi di illuminazione pubblica a risparmio  energetico
Stazione Appaltante: Città di Molinella e  Molinella Futura s.r.l.
Riferimento normativo: art. 57, comma 2, lett. b,  D.Lgs. 163/2006

Il Consiglio
Vista la  normativa sopra richiamata
Vista la  relazione della Direzione Vigilanza lavori, servizi e forniture

Considerato in fatto
Il  consigliere comunale del Gruppo Consiliare “Molinella Civica”, sig. Paolo  Sgarbi, con esposti acquisiti al protocollo generale di questa Autorità ai nn.  115349 del 29/11/2012 e 18356 del 18/02/2013, ha segnalato all’Autorità  l’illegittimità della condotta delle stazioni appaltanti, Comune di Molinella e  società Molinella Futura s.r.l., per presunte anomalie e irregolarità nelle  procedure di affidamento in favore della ditta Beghelli Servizi s.r.l.,  conclusesi con la stipula di due contratti d’appalto e per presunte  irregolarità nell’esecuzione di un terzo contratto stipulato tra la ditta  Beghelli Servizi s.r.l. s.r.l. e la società Molinella Futura s.r.l.
I  contratti interessati dagli esposti riguardano:

   
1. Contratto per il servizio integrato di  illuminazione a risparmio energetico, Rep. 8568 del 18/06/2008, per la durata  di 13 anni, per l’importo annuo di € 312.090,00, oltre ad un ulteriore  corrispettivo di cui al punto 3.3 del contratto (S.A. Comune di Molinella);
   
2. Contratto per la vendita e posa in opera di  apparecchi di illuminazione pubblica a risparmio energetico, del 12/05/2009,  per la durata di 20 anni (decorrenti dall’installazione e attivazione degli  apparecchi stradali), per l’importo di € 1.197.800,00 (S.A. Molinella Futura  srl);
   
3. Contratto per il servizio di fornitura,  installazione e manutenzione di centrale fotovoltaica a moduli separati  (mediante l’impiego di moduli fotovoltaici posizionati sui supporti degli  apparecchi di illuminazione pubblica Beghelli – lampioni stradali), del  12/05/2009, per la durata di 20 anni (decorrenti dall’installazione e  attivazione della centrale), per l’importo di € 2.706.000,00 (S.A. Molinella  Futura s.r.l.), risolto in data 30/01/2012 (con DGC n. 4/2012).

A seguito di istruttoria effettuata dall’Ufficio  Amministrativo VICO NA 4 (oggi VICO SF 2), operante presso questa Autorità, il  Consiglio, nell’adunanza del 23/10/2013, ha disposto la comunicazione alle  stazioni appaltanti delle risultanze istruttorie.
Con nota prot. n. 107578 del 05/11/2013,  l’Ufficio ha inviato al Comune di Molinella ed alla società Molinella Futura  s.r.l. la comunicazione di  risultanze istruttorie in cui sono state illustrate le criticità inerenti il primo  e il secondo contratto e sono state chieste controdeduzioni ed eventuale idonea  documentazione. Relativamente al terzo contratto non è stata avanzata alcuna  richiesta poiché, in considerazione dello stato della procedura, non  sussistevano ulteriori margini di intervento dell’Autorità.
Le stazioni appaltanti hanno fornito  controdeduzioni con le note acquisite al protocollo dell’Autorità n. 120748 del  04/12/2013 e n. 120774 del 04/12/2013, con cui hanno contestato le criticità  rilevate dall’Autorità ed hanno sostenuto la legittimità del proprio operato,  sia per ciò che attiene alle procedure di affidamento sia per la stipula dei contratti  d’appalto e subappalto.

Ritenuto in diritto
A) contratto stipulato tra il Comune di  Molinella e la società Beghelli Servizi s.r.l.
Il primo  contratto ha ad oggetto il servizio integrato di illuminazione a risparmio  energetico negli edifici comunali, stipulato dal Comune di Molinella, per la  durata di 13 anni, attualmente in fase di esecuzione (Rep. 8568 del  18/06/2008), affidato a Beghelli Servizi s.r.l. con procedura negoziata, senza  pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell'art. 57, comma 2, lett. b, D.lgs.  163/2006 ¹ . Per quanto in  atti, si rileva che con esso il Comune di Molinella ha affidato alla ditta  Beghelli Servizi s.r.l. il servizio integrato di illuminazione a risparmio  energetico relativo a n. 13 edifici di proprietà comunale per 13 anni. Il  servizio appaltato riguarda, nello specifico, la sostituzione degli apparecchi  di illuminazione degli edifici comunali, la manutenzione ordinaria programmata  degli apparecchi sostituiti e la telediagnosi energetica e funzionale (misura e  verifica del risparmio, consistente nel monitoraggio dei consumi tramite  apparati collegati via modem con il centro di controllo della ditta) ² .
Per tale  contratto il ricorso alla invocata procedura negoziata risulta priva di  adeguata motivazione e dei presupposti di legge poiché non si è rilevato  l'espletamento da parte del Comune di Molinella di una indagine di mercato  preventiva che dimostrasse l'oggettiva esistenza di un unico operatore sul  mercato, individuato sulla base di esigenze preventivamente determinate, in  grado di offrire quanto richiesto dall’amministrazione.
Nel caso di  specie non è dato rilevare che sia stata verificata la sussistenza di quelle  ragioni tecniche che avrebbero dovuto dimostrare che la soc. Beghelli Servizi  s.r.l. fosse l’unico operatore sul mercato in grado di offrire il servizio di  illuminazione di edifici pubblici a risparmio energetico finalizzato al  soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione. Solo in tal caso, difatti,  la S.A. avrebbe potuto procedere, come ha fatto, ad affidare il servizio in  esame alla società Beghelli Servizi s.r.l., ai sensi del richiamato art. 57,  comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006.
In questa sede  non si può che ribadire quanto già affermato da questa Autorità con la  Deliberazione n. 39 del 18/04/2012 e nelle ivi richiamate Determinazioni n. 2 e  n. 8 del 2011. Nella deliberazione, infatti, l’Autorità si è espressa proprio  sul contratto d’appalto per il servizio integrato di illuminazione a risparmio  energetico denominato “Un mondo di luce a costo zero”, per edifici di proprietà  pubblica, offerto dalla ditta Beghelli Servizi s.r.l. ad un ente locale e ad  essa affidato con le stesse modalità e in presenza delle medesime  caratteristiche del servizio in esame. Con tale delibera l’Autorità ebbe a rilevare la  carenza di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio in  esame, non ravvisando la sussistenza delle ipotesi previste dal Codice dei contratti  per il ricorso alle procedure negoziate, limitato alle sole ipotesi  tassativamente previste negli artt. 56 e 57 D.lgs. 163/2006 (che disciplinano,  rispettivamente, le procedure con e senza previa pubblicazione del bando),  rilevando, altresì, la carenza di un’apposita indagine di mercato precedente la  delibera a contrarre, finalizzata alla verifica della sussistenza di quelle  ragioni tecniche che sole avrebbero consentito di affidare il servizio  unicamente alla società Beghelli Servizi s.r.l.
Inoltre l’Autorità rilevò  ulteriori aspetti critici sulla determinazione dell’importo del contratto (in  contrasto con l’art. 29 D.Lgs. 163/2006 - art. 3 del contratto) e sulla durata  del contratto, per violazione del limite dei nove anni per le spese ordinarie  previsto dall’art. 12, comma 2, R.D. 2440/1923 (art. 2 del contratto).
Nelle Determinazioni,  contenenti indicazioni operative sulla procedura negoziata senza previa  pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia  comunitaria, l’Autorità ha evidenziato come la direttiva 2004/18/CE avesse  introdotto, sotto il profilo procedimentale, alcune regole sui criteri di  selezione delle offerte al fine di garantire la “par condicio” tra i concorrenti, contribuendo così ad una  “procedimentalizzazione comunitaria” della procedura negoziata - accentuata dal  legislatore nazionale che aveva esteso anche agli appalti sotto soglia le  disposizioni applicate agli appalti sopra soglia - da cui ne era derivata  l’applicazione anche nelle procedure negoziate dei principi generali di parità  di trattamento, divieto di discriminazione e imparzialità, ex art. 97 della  Costituzione, e dei principi generali di trasparenza, concorrenza e rotazione,  oltre quelli istitutivi del Trattato. Dall’esame di tali principi, derivano “le  regole generali imprescindibili che devono essere rispettate nel corso  dell’affidamento” e “la corretta procedura che l’amministrazione deve seguire  per selezionare il contraente”, di cui all’art. 57, comma 6, D.lgs. 163/2006.  L’Autorità ha, dunque, evidenziato che, nell’ambito della corretta procedura da  seguire, anche la ricerca di mercato che deve precedere la selezione degli  operatori economici (da invitare poi alla procedura negoziata con lettera  d’invito, nel rispetto dei principi di par condicio e trasparenza, al fine di  scegliere la migliore offerta sulla base dei criteri di valutazione nella  stessa indicati), sia soggetta a modalità di esecuzione rispettose del  principio di trasparenza; il che comporta, per la stazione appaltante, di non  poter scegliere gli operatori con modalità “chiuse” rispetto al mercato e  impone, non sempre e non necessariamente ma in relazione all’importo e alla  tipologia dell’appalto, forme di pubblicità preventiva della procedura;  inoltre, l’Autorità ha rappresentato l’obbligo per la S.A. “di esplicitare  nella determina a contrarre i criteri che saranno utilizzati per  l’individuazione delle imprese da invitare; in caso di avviso preventivo detti  criteri devono essere specificati nello stesso” e di pubblicare il c.d. avviso  di post-informazione contenente i dati dei soggetti aggiudicatari ³ .
In relazione a ciò non rileva  il fatto che l’affidatario avesse comunicato alla S.A. che la prestazione da  esso offerta fosse coperta da brevetto. Infatti, come sostenuto al riguardo  dall’Autorità (Deliberazione del 16.07.2008 n. 28), le ragioni di natura tecnica,  artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi devono reggersi  sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato  operatore economico e non su ragioni di mera opportunità o convenienza. La  giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che l’esistenza di una privativa industriale  di per sé non esclude il fatto che altri servizi e/o progetti possano  rispondere ugualmente alle esigenze dell’amministrazione e che la limitazione  della concorrenza è legittima solo nel caso in cui i prodotti presentino  caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie  alternative in grado di assicurare le medesime funzioni ⁴ ovvero  nel caso in cui vi sia un solo imprenditore in possesso delle conoscenze  tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste  dall’amministrazione; di modo che “deve ritenersi che i presupposti ricorrano  soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla  apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia  per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio  offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle  caratteristiche tecniche assolutamente particolari” (TAR Lazio, Sentenza n.286  del 2010).
Quanto sopra  rappresentato trova ulteriore conferma nelle affermazioni della S.A. che nelle  proprie controdeduzioni ha sostenuto che la determinazione dell’importo da  porre a base di gara fosse irrilevante, avendo proceduto mediante “trattativa  privata”; ciò porta a concludere che la S.A., non avendo esperito una  procedura di gara, abbia ritenuto di non doverne determinare l’importo presunto  (a base di gara), considerato per ciò stesso irrilevante.
In conclusione,  si ritiene che la citata trattativa privata con l’affidatario del servizio non  sia stata condotta secondo regole procedurali dell’evidenza pubblica,  nonostante il richiamo all’art. 57 D.Lgs. 163/2006.
Dagli elementi  informativi  e documentali acquisiti  nell’ambito del procedimento di cui trattasi, sono emerse ulteriori criticità  che di seguito si esplicitano.
Una prima  criticità la si rileva sull’importo presunto del corrispettivo che non riguarda  la mancata indicazione dell’importo contrattuale ovvero la sua inesatta  quantificazione (come ritenuto dall’Amministrazione) bensì la mancata  indicazione dell’importo stimato massimo pagabile ovvero l’importo complessivo  presunto da porre a base della procedura, come prescritto dall’art. 29 D.Lgs.  163/2006; tale obbligo sussiste, infatti, a prescindere dalla procedura di gara  scelta dalla S.A.
Dal contratto è  emerso che al momento della negoziazione (nonché della stipula) l’importo del  corrispettivo riconosciuto all’appaltatore -a titolo di remunerazione degli  investimenti per la sostituzione degli impianti nonché per l’esecuzione dei  servizi di manutenzione e di misurazione dei consumi - non era indeterminato ma  determinato solo in parte, nel suo ammontare minimo (indicato appunto come  “corrispettivo totale/globale minimo”); mentre un’altra parte di importi  aggiuntivi (indicati come “corrispettivo aggiuntivo” e “corrispettivo finale”),  erano resi determinabili mediante i criteri indicati nel contratto ⁵ . Dal contratto è  emerso pure che gli impianti sarebbero stati di proprietà dell’appaltatore per  tutta la durata del contratto e che la proprietà sarebbe stata trasferita al  Comune solo al termine del contratto e solo a condizione che fosse stato pagato  integralmente il corrispettivo dovuto (sia quello minimo che quello finale,  oltre quello aggiuntivo ove dovuto - art. 7.2 del contratto). Quanto sostenuto  dall’Amministrazione in ordine alla irrilevanza della determinazione  dell’importo a base d’asta poiché la stessa aveva  proceduto ad una trattativa privata, non fa venir meno per la S.A. l’obbligo,  stabilito dalla legge, di condurre una procedura negoziata in conformità al  Codice dei Contratti e, conseguentemente, l’obbligo di stabilire un  corrispettivo a base d’asta. Il contratto presenta, dunque, una criticità  inerente la mancata determinazione dell’importo presunto massimo del contratto,  in violazione dell’art. 29 D.Lgs. 163/2006.
Un’ulteriore  criticità rilevata è rappresentata dalla durata del contratto, di 13 anni, in contrasto anche con il  divieto di durata ultranovennale dei contratti pubblici (art. 12, comma 2, R.D.  2440/1923). Tale criticità non è superata dalla considerazione della S.A.,  secondo la quale la durata del contratto non sarebbe di 13 anni poiché tale  durata riguarderebbe solo le prestazioni accessorie (individuate nei servizi di  manutenzione programmata e telediagnosi energetica e funzionale) e non quella  principale (di fornitura di impianti) e sarebbe stata determinata dalla  necessità della S.A. di rateizzare in 13 anni il corrispettivo dovuto,  calcolato sulla base dei risparmi energetici presunti derivanti dal contratto.  Invero, costituiscono oggetto del contratto sia la fornitura degli impianti e  la loro installazione e/o sostituzione, sia i servizi di manutenzione  programmata e di telediagnosi energetica e funzionale che devono essere erogati  per 13 anni; dunque la durata del contratto è indiscutibilmente quella di 13  anni, come riportato nel contratto. Le motivazioni addotte dalla S.A. per  stabilire la durata del contratto, fanno emergere, oltre all’interesse della  S.A. a dilazionare il proprio debito, quello di Beghelli Servizi s.r.l. a  vedersi remunerato integralmente il capitale investito, posto che quest’ultima  si vede riconosciuta una percentuale del 90% sui risparmi energetici attesi  (presunti) a fronte della percentuale del 10% riconosciuta all’ente locale.  Peraltro, tali modalità di determinazione della durata del contratto, che  paiono commisurate al periodo di ammortamento degli investimenti, rispondono ad  una logica che sembra analoga a quella del finanziamento tramite terzi di cui  al D.Lgs. 155/2008, cui tuttavia né il contratto d’appalto né la S.A. fanno  riferimento. Merita rilevare, in proposito, che per l’affidamento della  gestione di servizi energetici in cui sia prevista l’effettuazione di una  diagnosi energetica, la realizzazione di interventi tramite lo strumento del  finanziamento tramite terzi nonchè la presentazione di un progetto (in  conformità ai livelli di progettazione ex art. 93 D.lgs. 163/2006), la legge  non consente il ricorso a procedure negoziate. In tal caso, difatti, la legge  prevede che l’affidamento debba essere preceduto da procedura aperta o  ristretta ex art. 55 D.Lgs. 163/2006 e che debba essere applicato il criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 15 D.Lgs. 115/2008) ⁶ .
In conclusione, la durata di 13 anni del contratto in esame non appare essere  stata stabilita in conformità alle disposizioni di legge.
Il contratto presenta uno  squilibrio nelle garanzie contrattuali delle parti. Difatti, diverse clausole  tutelano l’appaltatore dall’inadempimento totale o parziale della S.A.  (interessi di mora, clausola risolutiva espressa, penali pari anche all’intero  corrispettivo minimo, disattivazione degli apparecchi, mancata cessione della  proprietà degli apparecchi) e dal recesso della S.A. (elevato termine di  preavviso collegato a penali elevate) mentre, di contro, non si rilevano  clausole analoghe a tutela dell’Amministrazione pubblica per il caso  d’inadempimento dell’appaltatore, ivi inclusa la segnalata carenza di cauzioni,  fideiussioni, etc. Sul punto, il Comune di Molinella ha confermato la  sussistenza di tale squilibrio, sebbene contesti la carenza di garanzie per la  S.A. poiché trattandosi di  contratto di forniture, l’unica parte da garantire era quella venditrice, cioè  Beghelli Servizi s.r.l.; mentre le garanzie a tutela dell’Amministrazione  consisterebbero nel potere di trattenere le apparecchiature e di sospendere i  pagamenti. Tale  assunto non si ritiene condivisibile perché la carenza di garanzie per la S.A.  permane nonostante il fatto che la stessa possa ricorrere ai rimedi generali  previsti dall’ordinamento a tutela dell’inadempimento contrattuale; mentre il  paventato trattenimento delle apparecchiature non pare un rimedio pacificamente  azionabile dalla S.A. perché, come già illustrato, le apparecchiature sono e  restano di proprietà della Beghelli Servizi s.r.l. sino al termine del  contratto e sino a quando l’Amministrazione non abbia pagato integralmente il  corrispettivo pattuito (sia quello minimo che quello aggiuntivo). In  particolare, si rileva, peraltro, la carenza quantomeno della fideiussione  definitiva ex art. 113 D.Lgs. 163/2006.
Altra criticità riguarda  la formulazione della clausola inerente la disciplina del subappalto, in quanto  ammette il subappalto per una parte rilevante delle prestazioni contrattuali,  sia sotto un profilo qualitativo che quantitativo. Difatti, dal contratto  emerge che il subappalto è ammesso per l’attività di sostituzione degli  apparecchi esistenti, per l’installazione dei nuovi apparecchi, per la  manutenzione programmata (l’unica attività non subappaltabile pare essere  quella di telediagnosi energetica e funzionale), senza specificazione  dell’entità dei servizi subappaltati e delle caratteristiche del subappaltatore  (art. 4 del contratto). Dal contratto non si evince, dunque, il rispetto dei  limiti previsti dall’art. 118 D.Lgs. 163/2006 per il subappalto, sebbene ad  esso si faccia riferimento. La S.A., sul punto, oltre a ribadire che la  disciplina del contratto è quella contenuta nell’art. 4 del citato contratto,  ha sostenuto che il limite quantitativo del Codice dei contratti è stato  rispettato, senza produrre alcuna documentazione a sostegno (contratto di  subappalto, fatture, dati del subappaltatore, etc.). Permane, pertanto, la  criticità sopra rilevata sul subappalto, quantomeno nella formulazione del  contratto, che lo rende non conforme all’art. 118 del Codice dei Contratti.
Infine, si  evidenzia che non costituisce una  criticità il non aver tenuto conto la S.A. dei precedenti dell’Autorità  (peraltro effettivamente successivi agli affidamenti), posto che il richiamo  agli stessi è stato effettuato al fine di fornire alla S.A. un ausilio nella  corretta applicazione della legge già vigente all’epoca degli affidamenti.

 

B) Sul 2° contratto stipulato tra la società  Molinella Futura s.r.l. e Beghelli Servizi s.r.l.
Il secondo  contratto ha ad oggetto la vendita e posa in opera di apparecchi di  illuminazione pubblica a risparmio energetico sul territorio comunale,  stipulato dalla società Molinella Futura s.r.l. per la durata di 20 anni  (decorrenti dall'installazione e attivazione degli apparecchi stradali),  affidato a Beghelli Servizi s.r.l. con procedura negoziata, senza pubblicazione  di bando di gara, ai sensi dell'art. 57, comma 2, lett. b, D.lgs. 163/2006  (data stipula del 12/05/2009). Per quanto in atti, si rileva, che il contratto,  nonostante rechi la dicitura: “Contratto di vendita e posa in opera di  apparecchi di illuminazione pubblica a risparmio energetico”, non ha ad oggetto  solo la fornitura degli apparecchi stradali, comprensiva della posa in opera,  bensì il servizio di pubblica illuminazione.
Infatti, nelle  premesse del contratto d’appalto si legge che “Molinella Futura ha individuato  il soggetto al quale affidare il servizio integrato di illuminazione a  risparmio energetico dell’illuminazione pubblica in ottemperanza a quanto  previsto dal D.Lgs. 163/2006” (sub punto c) e ha individuato “nel progetto  della Beghelli servizi denominato “Un mondo di luce a costo zero”  l’interlocutore meglio rispondente” ai principi di economicità, etc. “per la  gestione e manutenzione della illuminazione pubblica mediante ammodernamento  dei corpi illuminanti e l’erogazione del servizio oggetto del contratto” (sub  punto e); inoltre nell’art. 1 del contratto è indicato che l’oggetto del  contratto consiste nella fornitura di apparecchi di illuminazione pubblica a  risparmio energetico, nel servizio di installazione degli stessi e nel servizio  di telediagnosi.
Le  considerazioni svolte sull’indagine di mercato in relazione al primo contratto,  valgono anche per il contratto stipulato dalla società Molinella Futura, che  era tenuta per legge al rispetto del Codice dei contratti pubblici, tanto per  l'acquisto di beni e servizi che per l’esecuzione di lavori, anche nel caso di  ricorso a procedure negoziate senza bando di gara (ai sensi dell’art. 32, lett.  c) del D.Lgs. 163/2006). In tal caso, peraltro, si ritiene che l’elevato  importo del contratto imponesse l’adozione di una pubblicità preventiva della  procedura, come già indicato dall’Autorità.
In riferimento  alle affermazioni del Comune di Molinella sull’indagine di mercato, si  rappresenta che corrisponde al vero che nel contratto stipulato dalla Società  Molinella Futura è indicato che la scelta dell’affidatario è avvenuta in  ottemperanza al D.Lgs. 163/2006 e che nella delibera con la quale il Comune ha  approvato l’affidamento de qua (n. 73 del 11/05/2009), si fa riferimento a  indagini di mercato svolte dalla società Molinella Futura, ma né nell’uno né  nell’altro caso se ne descrivono le modalità e le caratteristiche (tipologia,  tempistica, fasi, etc.); di contro, si evince che è stato l’affidatario del  servizio a presentare alla S.A. la propria offerta - considerata idonea a  “conseguire significativi risparmi energetici, perseguire il necessario  adeguamento tecnologico” – unitamente al proprio progetto denominato “Un mondo  di luce a costo zero”, in base al quale è stato scelto quale miglior  “interlocutore” cioè miglior offerente (sub punto d) delle premesse). Anche  nella comunicazione della società Molinella Futura (allegata alla delibera di  cui sopra - Prot. 373/2009 del 07.05.2009), si rileva che la società ha sì  comunicato di avere “ricercato sul mercato possibili contraenti” ma ha omesso  di descrivere la procedura seguita (né lo ha fatto in sede di controdeduzioni,  omettendo di produrre documentazione che fornisse elementi utili in tal senso)  e ha descritto, invece, l’obiettivo perseguito e il servizio da realizzare:  “garantire un sostanzioso risparmio in termini di consumi energetici e, nel  contempo, abbattere i disagi per la cittadinanza, garantendo un servizio  assolutamente continuativo attraverso proprie tecnologie (nel caso di specie il  servizio di telecontrollo monitorato da personale dedicato nell’intero arco  delle 24 ore ed i corpi illuminanti dotati di doppia sorgente luminosa)”. Dalla  medesima nota si rileva, altresì, che “tali tecnologie sono risultate esclusive  e/o tutelate da diritti esclusivi, così da consentire la procedura negoziata  senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2,  lettera b) del vigente codice dei contratti (…)” e che termini e condizioni  contrattuali (di cui alla bozza di contratto approvata dal Comune) sono stati  definiti a seguito di trattative condotte per alcuni mesi con la società  Beghelli servizi srl, in assenza di un confronto competitivo con altri  operatori economici del settore. Di modo che si evince che la società, ricevuta  la proposta di Beghelli Servizi s.r.l. e preso atto che le tecnologie da essa  offerte fossero coperte da brevetto, ha ritenuto che ciò fosse di per sé  sufficiente ad escludere l’esistenza di altri operatori sul mercato idonei ad  offrirle i servizi di cui aveva bisogno ed ha negoziato unicamente con essa i  termini dell’accordo negoziale. Si ritiene, invece, che ciò fosse idoneo solo  ad escludere che altri operatori potessero offrire le identiche tecnologie  offerte da Beghelli Servizi s.r.l. e non servizi e apparecchiature analoghi a  quelli in esame.
Si osserva,  quindi, che anche nell’ipotesi in cui la società Molinella Futura abbia  effettuato una ricerca di mercato, la stessa abbia cercato operatori sul  mercato che offrissero tecnologie identiche a quello offerte da Beghelli  Servizi s.r.l. e non un servizio e/o benefici analoghi a quelli da questa  offerti con il progetto “Un mondo di luce a costo zero”. Motivo per cui la  società Molinella Futura - peraltro essa stessa affidataria diretta del  servizio, in deroga alle procedure del D.Lgs. 163/2006 - ha a sua volta  ritenuto di poter procedere ad un affidamento, senza pubblicazione del bando di  gara né di avvisi, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), D.Lgs. 163/2006.
In conclusione,  dagli atti si deduce che anche nel caso del contratto d’appalto stipulato da  Molinella Futura, non sia stata realizzata un’indagine di mercato finalizzata  all’individuazione di operatori economici idonei ad offrire il servizio di cui  la stessa necessitava.
Il contratto  presenta, altresì, le medesime ulteriori criticità del primo contratto  (stipulato dal Comune) sopra descritte, che riguardano:

   
• il  subappalto (disciplinato dall’art. 8 del contratto) poiché consente alla ditta  Beghelli Servizi s.r.l. di subappaltare l’intero servizio senza limiti  quantitativi e qualitativi tranne un generico richiamo alla disciplina di cui  all’art. 118;
   
• lo  squilibrio contrattuale a favore della ditta Beghelli Servizi s.r.l. in tema di  clausole di garanzia per l’inadempimento della S.A., senza prevedere clausole  analoghe a tutela della S.A. in caso di inadempimento dell’appaltatore, ivi  inclusa la segnalata carenza di cauzioni e fideiussioni, di cui all’art. 113 D.Lgs.  163/2006;
   
• la mancata  indicazione dell’importo presunto massimo del contratto, in violazione  dell’art. 29 D.Lgs. 163/2006;
   
• l’elevata  durata del contratto, pari a 20 anni, stabilita in difformità alle disposizioni  normative.

Con riferimento,  infine, alla società Molinella Futura s.r.l., il contratto fa sorgere dubbi  sulla legittimità del (sub) affidamento del servizio in esame da parte di questa  a Beghelli Servizi s.r.l., derivanti dall’essere Molinella Futura essa stessa  affidataria diretta del servizio in esame in virtù dell’art. 113, comma 5,  lett. c), D.Lgs. 267/2000 (a norma del quale la società è stata costituita).
Dalla delibera  n. 73 del 11/05/2009 del Comune di Molinella   - con cui il Comune ha approvato l’affidamentode qua (unitamente alla bozza di contratto) - si evince che la  società Molinella Futura s.r.l. è una società a totale partecipazione comunale  ed è qualificata società patrimoniale del Comune di Molinella, che l’ha  costituita nel 2007, con deliberazione del Consiglio Comunale del 17/12/2007 n.  85, “per l’affidamento di servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 113, comma  5, lett. c), D.Lgs. 267/00” ⁷. Nel 2008, con  il piano industriale della società (punto 4) ⁸ sono stati  individuati i “servizi che la società svolgerà per conto del Comune di  Molinella”, nei quali è compreso il servizio di illuminazione pubblica ⁹ .
Di conseguenza,  il Comune di Molinella ha stipulato con la società Molinella Futura il  contratto di servizio che disciplina le modalità di svolgimento del servizio di  pubblica illuminazione (contratto Rep. n. 852 del 31/07/2008) e indica come  obiettivo da perseguire “il risparmio energetico, l’ottimizzazione della  gestione e la standardizzazione dei materiali” (in premesse), comprende  nell’oggetto “la realizzazione di interventi di adeguamento, di  riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione” (art. 2) e include  negli obblighi dell’affidatario quello “di perseguire l’erogazione di detto  servizio in maniera continuativa, cioè in maniera tale da non poter essere  interrotta né sospesa dalla società per alcun motivo” (art. 8).
La società  Molinella Futura, pur essendo affidataria del servizio, invece che eseguirlo in  proprio lo ha (sub) affidato, a sua volta, alla società Beghelli Servizi s.r.l.  con atto dell’11.05.2009 e ha sottoscritto con la stessa il contratto d’appalto  oggi in esame (datato 12.05.2009) ¹⁰ , avente ad  oggetto il servizio di pubblica illuminazione cioè la fornitura degli  apparecchi stradali, il servizio di installazione e il servizio di  telediagnosi, al fine di conseguire quegli stessi obiettivi di risparmio  energetico e di erogazione del servizio di pubblica illuminazione in maniera  continuativa, previsti nel già citato contratto di servizio.
Molinella Futura  s.r.l., gestore del servizio di pubblica illuminazione individuato dal Comune  di Molinella - cui è vincolata in virtù di un contratto di servizio - non  poteva, dunque, essa stessa cedere integralmente a terzi il medesimo servizio  senza incorrere, da un lato, nell’inadempimento dei propri obblighi  contrattuali, dall’altro, nella violazione del generale divieto di cessione dei  contratti pubblici di cui all’art. 118 D.Lgs. 163/2006 (fatta salva l’ipotesi  di subappalto alle condizioni ivi previste).
L’art. 113,  comma 5, D.Lgs. 267/2000 (TUEL), norma istitutiva della società Molinella  Servizi srl, prevedeva – “secondo le discipline di settore e nel rispetto della  normativa dell'Unione europea” – tre forme alternative di affidamento dei  SS.PP.LL.; quello scelto dal Comune di Molinella per l’affidamento di tutti i  servizi pubblici locali (individuati nel progetto industriale) è stato  l’affidamento ad una società interamente pubblica, a condizione che fosse  soggetta ad un controllo da parte dell’ente/i locale/i socio/i analogo a quello  esercitato sui propri servizi e che realizzasse la parte più importante della  propria attività con l’ente/i pubblico/i socio/i (comma 5, lett. c) ¹¹ . Tale norma,  in seguito a una complessa evoluzione normativa, è stata espunta  dall’ordinamento e oggi le modalità di affidamento dei SS.PP.LL. sono  disciplinate dalla normativa dell’unione europea e dai principi comunitari di  par condicio, economicità, trasparenza e pubblicità, ai sensi dell’art. 34,  commi 20-27, D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012 (fatte salve le normative di  settore attuative di e/o conformi a specifiche direttive europee).
Di conseguenza,  da un lato, le modalità legittime di affidamento dei SS.PP.LL. sono le  procedure di gara come disciplinate dalle direttive europee appalti e dal Codice  dei Contratti e le ipotesi di legittima esclusione dall’applicazione della  suddetta normativa (fatte salve le eccezioni ivi espressamente previste) sono  gli affidamenti diretti a società c.d. in house; dall’altro, gli affidamenti  non conformi a tale normativa, in essere alla data del 20/10/2012, avrebbero  dovuto essere adeguati alla citata normativa (cioè essere affidati con  procedure di gara) ovvero cessare, entro la data del 31/12/2013 ¹² .
Ciò detto, alla  luce della normativa comunitaria e nazionale vigente in materia, gli  affidamenti diretti dei servizi pubblici locali del Comune di Molinella alla  società pubblica Molinella Futura s.r.l., possono essere considerati legittimi  - non essendoci stato affidamento con gara - solo ove si configuri la  fattispecie – invero neppure non invocata dall’ente locale - dell’in house providing.
Orbene, l’affidamento del  servizio pubblico locale in favore di Molinella Futura è stato un affidamento  diretto in virtù delle modalità richiamate e delle caratteristiche invocate per  la sua costituzione (società interamente pubblica, con prevalenza dell’attività  svolta in favore dell’ente socio e assoggettata al controllo analogo di questi,  cioè dotata dei requisiti dell’in house). Il Comune di Molinella nelle proprie  controdeduzioni ha rappresentato che la società “Molinella  Futura è infatti essenzialmente una Società patrimoniale (…) la quale non  eroga direttamente, ma bensì gestisce i servizi pubblici locali affidatile,  ponendo le dotazioni e infrastrutture a disposizione dei gestori incaricati  della gestione dei servizi e coadiuvando e supportando tecnicamente l’Ente  locale nelle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento a terzi dei  servizi pubblici locali (si veda art. 4 dello statuto, “oggetto sociale” commi  3 e 4)”.
Lo statuto di Molinella  Futura stabilisce che: la società ha per oggetto la gestione del patrimonio e dei  servizi pubblici del Comune di Molinella (art. 4, comma 1); il patrimonio  oggetto di gestione è comprensivo delle reti, partecipazioni e quant’altro  conferito con atti del Consiglio comunale e successive acquisizioni anche  mediante mezzi propri (art. 4, comma 2); la società mette a disposizione le  infrastrutture e le dotazioni sia dei gestori dei SPL sia, in caso di gestione  separata della stessa, dei gestori della rete (art. 4, comma 3); la società –  ove delegata espressamente dall’ente locale a ricevere a titolo di conferimento  o assegnazione, reti, impianti o altre dotazioni patrimoniali per  l’effettuazione di SPL - svolgerà attività inerenti la gestione della rete,  impianti, dotazioni patrimoniali e potrà coadiuvare e supportare tecnicamente  l’ente locale proprietario nelle procedure ad evidenza pubblica per  l’affidamento a terzi dei servizi pubblici locali (art. 4, comma 4); la società  ha per oggetto lo svolgimento delle attività relative al patrimonio comunale e  alla gestione di servizi pubblici locali e di tutte le operazioni a ciò  connesse e/o strumentali (art. 4, comma 5, statuto).
Da ciò emerge che la società  non aveva il potere di esperire procedure di gara, ivi incluse le procedure  negoziate senza bando (né risulta da altri atti che il Comune le abbia  conferito tali poteri); bensì solo quello di supportare tecnicamente l’ente  locale nell’espletamento delle gare; motivo per cui, nel caso di specie, sia a  norma di statuto che in base a quanto riferito dal Comune stesso, la società  Molinella Futura non aveva il potere di affidare a Beghelli Servizi il servizio  pubblico locale di illuminazione pubblica, come ha fatto.
La formulazione dello  statuto, peraltro, non consente di definire la società in maniera univoca come  società in house per la gestione di servizi pubblici locali (ai sensi dell’art.  113, comma 5, lett. c), TUEL) poiché oltre ad  essere definita tale, essa è definita contemporaneamente come società  patrimoniale dell’ente locale (ai sensi dell’art. 113, comma 13, TUEL), cioè  società a capitale interamente pubblico locale, incedibile, proprietaria di  reti, impianti e dotazioni patrimoniali dell’ente locale, che mette a  disposizione dei gestori dei servizi, e come società in house gestore della  rete (ai sensi dell’art. 113, comma 4, lett. a) TUEL). Quindi essa pare rivestire in sé, contemporaneamente,  la qualità di ente proprietario e di gestore della rete nonché quella di gestore  dei servizi pubblici locali e strumentali del Comune.
Ciò appare confermato  nell’atto costitutivo della società stessa e nella deliberazione del Consiglio  Comunale n. 85 del 17/12/2007, in cui era prevista la costituzione di una  società ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c), TUEL, affidataria in house  di SPL che contestualmente fosse anche una società patrimoniale e di proprietà interamente  del Comune (nelle premesse si fa riferimento alle società costituite ai sensi  dell’art. 113, comma 13, TUEL). In tale delibera, risulta, altresì, che la rete  della pubblica illuminazione era di proprietà dell’ente locale (non risulta, di  contro, una separazione tra rete e servizio); motivo per cui non essendoci  separazione, vi era un unico gestore della rete e del servizio ¹³ .
Da quanto sopra, emerge  dunque (conformente alla citata delibera n. 73 dell’11/05/2009) che Molinella  Futura srl sia una società che, benché costituita ai sensi dell’art. 113, comma  5, TUEL per essere affidataria in house di servizi pubblici locali e  utilizzatrice delle reti ad essi funzionali, sia stata costituita  contestualmente anche come società patrimoniale, disciplinata dall’art. 113,  comma 13, TUEL. In sostanza, essa è un soggetto che contestualmente è  proprietario della rete di pubblica illuminazione e gestore del relativo  servizio. Ciò conferma la carenza, in capo alla società Molinella Futura, del  potere di espletare procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del  servizio di pubblica illuminazione ¹⁴ .
In conclusione - senza  entrare nel merito dell’abrogazione implicita o meno dell’art. 113, comma 13,  TUEL ¹⁵ e  nonostante l’abrogazione dell’art. 113, comma 5, TUEL ¹⁶ - si  rileva che Molinella Futura per gestire i SPL del Comune dovesse essere una  società in house, ai sensi dell’art. 113, comma 5, TUEL) ¹⁷ ;cosa  che, tuttavia, da quanto sopra rappresentato non si evince in maniera chiara  poichè le caratteristiche dalla stessa possedute non consentono di definirla in  maniera univoca come società in house osocietàad intero capitale pubblico, operante sul mercato, che svolge  contestualmente servizi strumentali (ivi inclusa la gestione delle reti e  dotazioni patrimoniali) e servizi pubblici locali; da ciò ne deriva che è  dubbio che la stessa potesse gestire il SPL ad essa affidato.
In ogni caso, senza entrare nel merito  dell’effettiva sussistenza, nel caso di specie, dei requisiti dell’in house  providing sopra richiamati (elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e  nazionale), si ritiene che la società Molinella Futura, operando come sopra,  abbia disatteso a una ben precisa scelta dell’ente locale inerente le modalità  di gestione del servizio in esame, che è era quella di gestire direttamente il  servizio pubblico locale senza ricorrere al mercato. Nel caso di specie, il  Comune di Molinella ha effettuato, a monte dell’affidamento, una scelta sulle  modalità di gestione del servizio di pubblica illuminazione sul proprio  territorio e ha scelto l’autoproduzione, ovvero di non ricorrere al mercato ma  di gestire autonomamente, da sé, il servizio e ha utilizzato a tal fine, invece  che propri uffici, una società di diritto privato, all’uopo costituita e  astrattamente dotata dei sopra indicati requisisti per le società in house,  Molinella futura srl, appunto. Posto che è ammissibile che un ente  nell’esercizio dei propri poteri decida di modificare le scelte effettuate, ivi  incluse le modalità di esecuzione di un servizio, decidendo di ricorrere al  mercato, ciò comporta che l’adozione di tale scelta spetti all’amministrazione  stessa e non alla società affidataria diretta del servizio, come nel caso di  specie è avvenuto. In sostanza, si ritiene che il Comune di Molinella e solo  esso poteva decidere di mettere a gara anche il servizio di illuminazione  pubblica stradale (oltre che quello di illuminazione degli edifici comunali)  ricorrendo al mercato e che ciò non potesse essere deciso dalla società  affidataria del servizio che, di contro, era obbligata ad espletare il servizio  sino alla scadenza del contratto (o all’eventuale revoca dell’affidamento o  risoluzione dello stesso). Ciò, in considerazione del fatto che l’esecuzione  del servizio le era imposto, oltre che dal contratto di servizio da essa  sottoscritto, anche dal proprio oggetto sociale che prevede la gestione di  servizi pubblici locali. Si ritiene, pertanto, che essa non avrebbe potuto  affidare il servizio a terzi poiché carente del potere di indire procedure di gara nonché  di sub affidare direttamente a terzi i servizi ad essa stessa affidati.
Non vale a  contrastare tale conclusione, il fatto che la società avesse informato il  Comune dell’affidamento in esame e che il Comune avesse approvato tale  affidamento con deliberazione. Il potere di affidare il servizio in esame è  stato attribuito dalla legge all’ente locale, mentre, di contro, non è dato  rinvenire, nel caso di specie, un analogo potere attribuito dalla legge alle  società c.d. in house, patrimoniali o ad intero capitale pubblico (cioè il  potere di affidare a terzi i servizi pubblici di rilevanza economica ad esse  stesse affidati) ¹⁸;  inoltre, il potere attribuito agli enti locali, è esso stesso vincolato, come  sopra illustrato, al rispetto delle normative dell’unione europea, dei principi  comunitari e del codice appalti (quindi all’espletamento delle procedure di  gara, fatte salve le sole eccezioni tassativamente previste dalla normativa  stessa nonché nel caso di affidamenti in house) ¹⁹ .
Infine, per  ambedue i contratti di cui trattasi, si rileva che la S.A. non abbia proceduto  alla richiesta dei Codice Identificativo Gara - CIG da attribuire alle relative  procedure di affidamento né abbia adempiuto all’obbligo del pagamento del  contributo all’Autorità, non rilevandosi ciò neanche per l’operatore economico  affidatario del servizio. L’obbligo di pagamento di tale contributo da parte di  soggetti pubblici e privati sottoposti alla vigilanza dell’Autorità (ivi  compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori  economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta) è stato introdotto  dall’art. 1, comma 67, L. 266/2005 ²⁰ , che ha  attribuito all’Autorità il potere di stabilirne l’ammontare e le modalità di  riscossione. In attuazione di ciò, l’Autorità con Deliberazione del 10 gennaio  2007 (entrata in vigore il 1° febbraio 2007) ha introdotto il CIG-Codice  Identificativo Gara ed ha previsto l’obbligo del pagamento del contributo  all’Autorità per gare di importi superiori ad euro 150.000,00 (sino al 2011) ²¹ benché  l’obbligo di richiedere il CIG valesse anche per le gare esenti ²² . Di  conseguenza, i contratti del Comune di Molinella e della società Molinella  Futura in esame, nel 2008 erano assoggettati all’obbligo di  richiesta/attribuzione del CIG e all’obbligo del pagamento del contributo  dovuto all’Autorità.

In  base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

   
• ritiene, nei sensi e limiti di cui in motivazione, che il Comune di Molinella nell’affidamento del servizio integrato di illuminazione a  risparmio energetico negli edifici comunali e la  società Molinella Futura s.r.l. nell’affidamento del servizio integrato di illuminazione a  risparmio energetico dell’illuminazione pubblica,  abbiano operato in difformità con l’art. 57, comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006  nonché con gli artt. 29, 113 e 118 D.Lgs. 163/2006, con l’art. 12 RD 2440/1923,  con l’art. 1, comma 67, L. 266/2005 e  Deliberazione AVCP del 10 gennaio 2007, e che la  società Molinella Futura s.r.l. abbia  operato, altresì, in difformità con i principi elaborati dalla giurisprudenza  in tema di in house providing.
   
• ritiene, in  particolare, che in entrambi i contratti d’appalto in esame, il ricorso alla  invocata procedura negoziata appare privo di adeguata motivazione e dei  presupposti di legge poiché non si è rilevato l'espletamento da parte di  entrambe le stazioni appaltanti, Comune di Molinella e Soc. Molinella Futura,  di una indagine di mercato preventiva che abbia dimostrato l'oggettiva  esistenza di un unico operatore sul mercato in grado di offrire quanto richiesto  dalla S.A., individuato sulla base di esigenze preventivamente determinate  dalla stessa. Si ritiene, pertanto, che l’affidamento dei servizi in esame alla  società Beghelli Servizi s.r.l., sia stato non conforme al richiamato art. 57,  comma 2, lett. b) D.Lgs. 163/2006;
   
• ritiene che  in entrambi i contratti sussistano le seguenti ulteriori criticità:
     la mancata determinazione dell’importo presunto  massimo del contratto, in violazione dell’art. 29 D.Lgs. 163/2006;
     l’elevata durata del contratto - 13 anni nel  primo contratto e 20 anni nel secondo - in contrasto anche con il divieto di  durata ultranovennale dei contratti pubblici (art. 12, comma 2, R.D.  2440/1923);
     lo squilibrio nelle garanzie contrattuali delle  parti, ivi inclusa la segnalata carenza di cauzioni e fideiussioni di cui  all’art. 113 D.Lgs. 163/2006;
     la disciplina del subappalto in difformità  all’art. 118 Codice Contratti poiché il primo contratto - quantomeno per la sua  formulazione – ammette il subappalto per una parte rilevante delle prestazioni  contrattuali, sia sotto un profilo qualitativo che quantitativo, e il secondo  contratto consente all’appaltatore di subappaltare l’intero servizio, senza  limiti quantitativi e qualitativi;
     la mancata richiesta e attribuzione del CIG per  le procedure in esame e il mancato pagamento del contributo dovuto  all’Autorità, in difformità con l’art. 1, comma 67, L. 266/2005 e Deliberazione  AVCP del 10 gennaio 2007;    

   

     
   
• ritiene che  sul secondo contratto, un’ulteriore criticità sia rappresentata dal (sub)  affidamento del servizio in esame da parte della S.A. - essa stessa affidataria  diretta del servizio in conseguenza della sua costituzione ai sensi dell’art.  113, comma 5, lett. c), D.Lgs. 267/2000 - in violazione oltre che dei propri  obblighi contrattuali nascenti dal contratto di servizio e del generale divieto  di cessione dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 118 D.Lgs. 163/2006,  anche in assenza del potere di espletare gare e di (sub) affidare il servizio  de qua in capo alla società (sub) appaltante, Molinella Futura s.r.l.;
   
• invita le stazioni appaltanti a rendere note, entro trenta  giorni dal ricevimento della presente deliberazione, le eventuali iniziative  assunte in autotutela;
   
• dà mandato alla Direzione  Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la presente delibera al Comune  di Molinella, alla società Molinella Futura s.r.l., nonché all’esponente;
   
• dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e  Forniture affinché trasmetta la presente delibera alla Procura Regionale della  Corte dei Conti.

Il Consigliere  Relatore: Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio  Santoro

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data 23 giugno 2014

Il Segretario: Maria  Esposito