Deliberazione n. 14 Adunanza del 23 aprile 2014
Fascicolo 2588/2013
Oggetto: gara di appalto mediante procedura aperta per l’esecuzione del servizio della raccolta dei rifiuti e trasporto agli impianti autorizzati dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi connessi della durata di anni sei
Stazione Appaltante: Comune di Pozzuoli
Riferimenti normativi:.artt. 2, 11, commi 9 e 12, 29, co. 1, 37, 41, co. 4, 57, co. 5, lettere a) e b), D.Lgs. n. 163/2006; artt. 153, co. 2, 275-277, 283, co. 2, 302, commi 2, 3 e 7, 303 co. 2, 304, D.P.R. 207/2010; Capo V, D.Lgs. 267/2000;
Il Consiglio
Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture,
Considerato in fatto
La società EGO ECO S.r.l. segnalava all’Autorità la gara in oggetto, indetta dal Comune di Pozzuoli con bando pubblicato in G.U.R.I. n. 98 del 21.08.2013: criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; b.a. 43.554.440,82 € (IVA esclusa); durata sei anni.
In particolare, lamentava che il requisito di cui al punto III.3 del Bando/Disciplinare di gara di aver gestito i servizi in oggetto “per almeno un Comune o altra forma associativa di cui al Capo V del D.Lgs. n. 267/2000 con popolazione non inferiore a 82.000 abitanti” era restrittivo della concorrenza in quanto non permetteva la partecipazione di quelle imprese “che pur in possesso di iscrizione all’albo per la categoria e classe di appartenenza non possono [rectius: potevano] dimostrare, neanche cumulativamente, di aver servito un bacino di 82.000 abitanti”.
Alla richiesta di chiarimenti della società EGO ECO S.r.l in ordine al suddetto requisito, ossia se “è[ra] da intendersi anche come requisito cumulativo ovvero attraverso la somma di più comuni formanti gli 82.000 abitanti oppure attraverso due aziende che gestiscono comuni diversi la cui somma degli abitanti sia almeno pari ad 82.000”, il Comune di Pozzuoli precisava che: “non è[ra] consentita sia la partecipazione di concorrenti aventi il requisito cumulativo di aver gestito più comuni formanti 82.000 abitanti e sia di concorrenti che gestiscono [rectius: gestivano] comuni diversi la cui somma degli abitanti sia [era] almeno pari ad 82.000 unità” (cfr. risposta al quesito n. 1).
Dall’esame della lex specialis di gara, emergevano, inoltre, criticità inerenti alle seguenti previsioni: 1) ai sensi del D.Lgs. n. 152/2008, i concorrenti dovevano presentare la dichiarazione inerente alle referenze bancarie in sede di offerta mentre le autodichiarazioni, ex D.P.R. n. 445/2000, relative ai bilanci e al fatturato globale nonché al pregresso svolgimento di servizi analoghi dovevano essere presentate dall’aggiudicatario (cfr. punto III. 3 del Bando di gara); 2) la durata dell’appalto decorreva dall’aggiudicazione provvisoria “e quindi dall’effettivo inizio” delle prestazioni contrattuali (cfr. art. 3 del Capitolato Speciale Descrittivo Prestazionale, di seguito, anche, “CSDP”); 3) “l’appaltatore s’impegna[va] a continuare il servizio in oggetto, anche oltre il termine finale, nelle more dell’espletamento della procedura … e sino alla nuova individuazione dello stesso” ( art. 3, CSDP); 4) in caso di recesso l’aggiudicatario aveva diritto esclusivamente ai compensi per il servizio svolto, “senza null’altro a pretendere” (v. art. 3, CSDP, cit.); 5) la S.A. poteva ricorrere alla procedura negoziata per affidare servizi complementari e servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara, ex art. 57, co. 5, lettere a) e b) del Codice (cfr. art. 3, CSDP, cit.).
L’Autorità rappresentava al Comune di Pozzuoli i suddetti aspetti di criticità del Regolamento di gara. La S.A. faceva pervenire le proprie controdeduzioni, evidenziando quanto segue.
Tra l’altro la natura di refuso si deduce [va] altresì dal fatto che indagando nel suo complesso la documentazione (si veda in particolare al punto II.2 del Bando di gara) certamente si riscontra[va] la consapevole conoscenza da parte della SA della reale modalità di formalizzazione di una consegna anticipata, possibilità quest’ultima, neanche tanto remota vista la natura peculiare dell’appalto e dell’area geografica entro cui lo stesso si svolge[va]”.
La questione del computo dell’importo complessivo stimato dei servizi analoghi per la determinazione del valore globale del contratto era di modesta rilevanza, atteso che l’ammontare complessivo del servizio in gara era già ampiamente oltre soglia comunitaria.
Ritenuto in diritto
In merito al quadro fattuale sopra ricostruito, si rimettono le seguenti considerazioni.
Riguardo al lamentato requisito di partecipazione, si osserva che l’aver erogato il servizio de quo in almeno un comune o una delle forme associative previste dal TUEL, ossia nei confronti di un unico contraente, non sembra possa rappresentare per la S.A. l’esclusiva garanzia di selezionare operatori economici in grado di offrire un servizio meno costoso ed ugualmente efficiente.
Tale obiettivo pare raggiungibile anche selezionando imprese che, nel triennio 2010/2012, abbiano svolto annualmente il servizio de quo in diversi comuni o altra forma associativa, ex Capo V, D.Lgs. 267/2000, in contemporanea, aventi complessivamente una popolazione non inferiore a quella indicata nel Bando di gara.
Nella suddetta ipotesi, pare, anzi, che lo svolgimento del servizio richieda capacità imprenditoriali, organizzative, logistiche, ecc., più ampie, dunque, anche tali imprese avrebbero potuto raggiungere livelli di efficienza, di capacità tecnico-professionale tali da poter concorrere alla procedura selettiva e presentare offerte rispondenti alle peculiarità sia tecniche di svolgimento del servizio sia economiche individuate dalla S.A. nel Regolamento di gara.
Peraltro, il Comune di Pozzuoli come requisito di idoneità professionale, ex art. 39, D.Lgs. 163/2006, ha richiesto l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, a seconda delle specifiche prestazioni, nelle Categorie 1, Classe C, 4, Classe C e 5, Classe F.
Si evidenzia che la Categoria 1 – Raccolta e trasporto di rifiuti urbani ed assimilati, è suddivisa in 6 Classi in base alla popolazione complessivamente servita dall’impresa iscritta. In particolare, la richiesta Classe C indica una popolazione inferiore a 100.000 e superiore o uguale a 50.000 abitanti. Invece, la Categoria 4 – Raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi, e la Categoria 5 – Raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, sono suddivise in funzione delle tonnellate annue di rifiuti trattati non, dunque, legati all’entità della popolazione.
Pertanto, nel caso di specie, pare che la discrezionalità dell’Amministrazione nel disegno della lex specialis di gara abbia condotto a determinazioni più restrittive, non in linea con il principio di libera concorrenza, di cui all’art. 2, co. 1, D.Lgs. 163/2006.
Secondo il giudice di prime cure, infatti: “il concreto esercizio del potere discrezionale deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal pubblico incanto e deve rispettare i principi del Codice dei contratti” (T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, sentenza n. 32717/2010).
Sul tema dei c.d. requisiti “ulteriori” è più volte intervenuta l’Autorità, (sul punto, si veda, ex multis, la Deliberazione n. 10/2013 ed i precedenti del Consiglio di Stato, tra cui: C.d.S, Sez. V, sentenza n. 8914/2009; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 6534/2008).
Quanto alla seconda questione - punto III.3 del Bando: “il concorrente, a dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine economico-finanziario, dovrà presentare la seguente documentazione: 1- dichiarazione di almeno due istituti bancari … 2 - dichiarazione ex D.P.R. n. 445/2000 dei bilanci … 3 - dichiarazione ex D.P.R. n. 445/2000 concernente il fatturato globale d’impresa … ” – si lamentava al Comune di Pozzuoli, non di aver richiesto ai concorrenti “la produzione anticipata della documentazione a comprova … ”, piuttosto, di aver previsto all’ultimo capoverso del citato articolo che: “ai sensi del decreto legislativo n. 152/2008 la dichiarazione di cui al punto 1 è presentata già in sede di offerta, mentre le dichiarazioni di cui ai punti 2 e 3 dovranno essere esibite dall’aggiudicatario”, in quanto, l’interpretazione letterale della norma indurrebbe a presentare, in sede di offerta, la sola dichiarazione di cui al punto 1, invece, per disposizione di legge, è tutta la richiamata documentazione a dover essere presentata in sede di offerta.
L’aggiudicatario, invero, ai sensi del quarto comma dell’art. 41, D.Lgs. 163/2006, è tenuto ad esibire, non le autodichiarazioni di cui ai punti 2 e 3 del Bando ma, la documentazione probatoria a conferma delle stesse dichiarazioni ex DPR 445/2000 già prodotte in sede di offerta.
Per ciò che concerne uno degli aspetti di maggior criticità della lex specialis di gara - art. 3 del CSDP: “l’appalto ha durata di anni 6 (sei) a decorrere dall’aggiudicazione provvisoria e quindi dall’effettivo inizio. L’aggiudicatario provvisorio s’impegna, anche nelle more della stipulazione del contratto, ad avviare entro 5 giorni dal giorno successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, fermo restando che, in caso di mancata sottoscrizione del contratto, verrà riconosciuta unicamente la quota di canone proporzionale al periodo lavorato” - si osserva che tale previsione non attiene ad un aspetto marginale della stessa lex specialis di gara, pertanto, i due capoversi non possono essere considerati, come riferito dalla S.A., “un mero refuso”.
Si osserva, ancora, che l’interpretazione del Regolamento di gara non deve emergere “indagando nel suo complesso la documentazione” ma, le clausole della lex specialis di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico devono essere interpretate in modo letterale, escludendo ogni procedimento ermeneutico che ingeneri incertezze nell’applicazione (cfr. C.d.S. n. 3687/2012; C.d.S., V, n. 4413/2005).
In altri termini, “le norme che regolano l’affidamento a evidenza pubblica costituiscono lex specialis che, ai fini del corretto rapporto tra Amministrazione e privati, conforme ai principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa nonché del principio di buona fede nelle trattative contrattuali (cfr. l’art. 1337, c.c.), impone una lettura di quelle norme idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandole per ciò che esse espressamente dicono (cfr. C.d.S., V, 1° marzo 2003, n. 1142)” (Deliberazione Avcp n. 22/2013).
Non pare, infine, rilevi a sostegno della tesi del Comune di Pozzuoli quanto stabilito dal richiamato art. II.2 – Durata dell’appalto del Bando: “il servizio ha una durata di anni 6 (sei), maturali e consecutivi, dalla data del verbale di consegna dello stesso”, anzi letto congiuntamente alla relativa previsione del CDSP, appena sopra evidenziata, indurrebbe a ritenere che il verbale di consegna [rectius: di avvio dell’esecuzione dei servizi] sia redatto già dopo l’aggiudicazione provvisoria, indicata dalla S.A. come data di “effettivo inizio” dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali e non in data successiva all’aggiudicazione definitiva divenuta efficace, ossia dal momento a partire dal quale è ammessa l’esecuzione anticipata al ricorrere delle condizioni stabilite dalla vigente normativa.
Peraltro, dal combinato disposto degli artt. 302, co. 7, 153, co. 2, secondo capoverso, 303, co. 2 e 304, D.P.R. n. 207/2010, si può solo evincere che le stazioni appaltanti, diverse dalle amministrazioni statali, devono consegnare il servizio non oltre quarantacinque giorni dalla data di stipula del contratto e che tale consegna può risultare da apposito verbale di avvio dell’esecuzione del contratto, qualora il capitolato speciale o altro documento contrattuale preveda che il direttore dell’esecuzione debba redigerlo.
Conclusivamente, la decorrenza della durata dell’appalto dall’aggiudicazione provvisoria “e quindi dall’effettivo inizio” delle prestazioni contrattuali non è conforme al combinato disposto degli artt. 11, commi 9 e 12 del Codice e 302, commi 2 e 3 del Regolamento di attuazione dello stesso Codice.
L’avvio dell’esecuzione del contratto, difatti, può essere sì anticipata, su richiesta della S.A., nei modi e alle condizioni previste dal predetto Regolamento (cfr. art. 11, co. 12, Codice, cit.) ma solo dopo che l’aggiudicazione definitiva sia divenuta efficace (cfr. art. 302, co. 2, Reg., cit.).
Peraltro, l’autorizzazione dell’esecuzione anticipata deve avvenire attraverso un apposito provvedimento del RUP che indichi in concreto i motivi giustificativi dell’esecuzione anticipata della prestazione (cfr. art. 302, co. 4, Reg., cit.).
In relazione alla previsione contenuta nell’art. 3 – Durata dell’appalto e clausole di risoluzione anticipata del CSDP: “l’appaltatore s’impegna a continuare il servizio in oggetto, anche oltre il termine finale, nelle more dell’espletamento della procedura … e sino alla nuova individuazione dello stesso”, non pare si possa chiaramente evincere, come sostenuto dalla S.A., che la proroga sia un evento temporalmente delimitato a massimo 6 mesi dalla scadenza naturale del contratto.
In ogni caso, il ricorso alla “proroga tecnica”, comportando un affidamento del contratto in via diretta senza il rispetto delle procedure di evidenza pubblica, è ammesso nel ricorso di fattori del tutto limitati che non coinvolgano la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice; ad esempio, a seguito di un imprevisto prolungamento dell’iter di gara tempestivamente bandita.
Pertanto, delle due l’una: o si considera superflua l’indicazione della predetta previsione nella lex specialis di gara, poiché è noto che, nelle prescritte evenienze, la S.A. potrebbe ricorrere alla c.d. “proroga tecnica” o si deduce che l’Amministrazione, già al tempo dell’indizione della procedura in esame, aveva contezza dell’ipotesi di espletare intempestivamente la nuova gara (sul punto, cfr. Deliberazione Avcp n. 1/2014).
La S.A., consapevole della scadenza del contratto, dovrà organizzarsi in tempo utile per programmare, progettare e bandire la successiva gara (sull’importanza delle due fasi a monte della procedura di gara negli appalti di servizi, anche, al fine di evitare illegittime proroghe contrattuali, si veda la Determinazione Avcp n. 5/2013).
Quanto alla previsione che in caso di recesso l’aggiudicatario avrà diritto esclusivamente ai compensi per il servizio svolto“senza null’altro a pretendere”, è appena il caso di osservare che dal CSDP non pare possa evincersi che l’evenienza del recesso derivi dall’obbligo di aderire ex lege agli ATO o SUB-ATO, al contrario, appare una mera facoltà della S.A., essendo testualmente previsto: “qualora il Comune intendesse aderire a forme di gestione del servizio, a livello consortile o provinciale o sovracomunale (ATO o SUB-ATO) …”.
In ogni caso, non pare sia questo l’aspetto di maggiore rilevanza, del resto l’art. 1671, c.c., fa riferimento ad un recesso ad nutum, esercitabile, cioè, in qualsiasi momento e per qualsiasi ragione. La questione appare più rilevante sotto altro profilo, ossia se tale previsione possa essere intesa quale clausola vessatoria.
Per ciò che concerne il previsto ricorso della S.A. alla procedura negoziata per affidare servizi complementari e servizi analoghi a quelli oggetto della presente gara, ex art. 57, co. 5, lettere a) e b) del Codice, ci si limita a rilevare, al di là del superfluo inserimento della previsione inerente alla predetta lettera a), poiché al verificarsi delle circostanze in essa stabilite la S.A. può legittimamente ricorrervi, che il computo dell’importo stimato dei servizi successivi nella determinazione del valore globale del contratto rileva, non solo ai fini delle soglie di cui all’art. 28, come sostenuto dalla S.A., ma anche su altri importanti aspetti più volte evidenziati dall’Autorità (sul punto, si veda la Deliberazione Avcp n. 10/2013).
Si deve rilevare, altresì che, ai sensi dell’art. 283, co. 2, D.P.R. 207/2010, la commissione di gara deve valutare le offerte tecniche e procedere all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule secondo quando previsto, non nell’allegato G inerente ai contratti relativi ai lavori (cfr. punto XII.2 del Bando) ma, nell’allegato P. Sull’importanza di formulare il Regolamento di gara con precisione, si rimanda alle considerazioni espresse riguardo alla terza questione in esame.
Prima di concludere, qualche considerazione sulla Sezione V - Condizioni di partecipazione alla gara e documenti da produrre.
A tal riguardo, in via preliminare, si evidenzia che la disciplina applicabile agli appalti di servizi in ordine ai requisiti di partecipazione è contenuta negli artt. 275-277 del Regolamento, cit. e non “agli artt. 92, 93 e 94 del DPR 207/2010”, relativi invero agli appalti di lavori.
Quanto alle previsioni relative ai RTI o consorzi ordinari, va rilevato che i requisiti di idoneità professionale (cfr. punti 1)-4), art. III.2, Bando di gara), ex art. 39, D.Lgs. 163/2006, quelli afferenti a norme di garanzia della qualità (cfr. punto 5), art. III.2, cit.), di cui all’art. 43, D.Lgs. 163/2006 e a norme di gestione ambientale (cfr. punto 6), art. III.2, cit.), ex art. 44 del Codice, rappresentano “requisiti soggettivi” attinenti ad uno specifico status dell’imprenditore, dunque, devono essere posseduti da ciascuna impresa facente parte dello stesso RTI o consorzio ordinario (cfr., ex multis, Parere di Precontenzioso Avcp n. 206 del 19.12.2012 e giurisprudenza ivi citata). Invero, secondo il Bando i RTI o i consorzi ordinari potevano partecipare alla gara “se almeno uno dei partecipanti al raggruppamento ovvero i soggetti consorziati fosse in possesso dei requisiti indicati nella precedente SEZIONE III.2)”.
Si deve, ancora, osservare che, in un contratto di appalto eseguibile da più imprese riunite in RTI o consorzi, la previsione che: “in ogni caso la mandataria dovrà eseguire le prestazioni in misura non inferiore all’80%”, peraltro, letta unitamente al requisito di partecipazione che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti indicati nelle precedenti Sezioni … III.3 [Requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-professionale, al 100%, ndr]”, sembra svuotare la portata pro concorrenziale del richiamato art. 37.
Come già osservato dall’Autorità, infatti, al fine di non inficiare la portata pro concorrenziale dell’art. 37 del Codice, se è vero che negli appalti di servizi, in caso di RTI, è discrezione della S.A. stabilire la misura dei requisiti di carattere speciale, ai sensi dell’art. 275, co. 1, Reg., cit., è pur vero che: (i) “questi ultimi possono essere dimostrati di regola facendo riferimento alla sommatoria dei mezzi e delle qualità dei soggetti aventi parte del raggruppamento”; (ii) “la mandataria dovrà sì possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ex art. 275, co. 1, cit., ma nel rispetto delle proporzioni derivanti dalla ripartizione delle prestazioni all’interno dell’ATI” (Parere di Precontenzioso Avcp n. 82 del 22.05.2013).
Alla luce delle considerazioni che precedono,
il Consiglio
Il Presidente : Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio 2014
Il Segretario Maria Esposito