Istruttoria per i pareri non vincolanti su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (Precontenzioso)

(Aggiornato all’11 aprile 2012)

 

D1. Qual è l’oggetto del servizio, in che cosa consiste?
Su iniziativa della Stazione Appaltante e/o di una o più delle altre parti, congiuntamente o disgiuntamente, all’Autorità si chiede di esprimere un parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento della gara, eventualmente formulando un’ipotesi di soluzione (articolo 6, comma 7, lett. n del decreto legislativo n. 163/2006).

D2. L’istituto del Precontenzioso è ancora pienamente operante?
Si. Il decreto legislativo n. 53/2010 (di recepimento della direttiva ricorsi n. 66/2007) e il decreto legislativo n. 104/2010 (di approvazione del nuovo Codice del Processo Amministrativo, in vigore dal 16 settembre 2010) non hanno abrogato, neppure implicitamente, tale istituto che continua a svolgere le sue funzioni di deflazione del carico giudiziale del giudice amministrativo.

D3. Dove si possono trovare informazioni e indicazioni sul servizio?
Le informazioni necessarie sono contenute nel “Nuovo regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lett. n del decreto legislativo n. 163/2006”

D4. Come accedere al servizio?
La stazione appaltante e le parti possono accedere al servizio unicamente tramite presentazione di un’istanza di parere, utilizzando l’apposito format presente in formato PDF in coda al regolamento. L’istanza può essere trasmessa tramite fax, con raccomandata del servizio postale o per posta elettronica certificata.

D5. Con quali modalità si può presentare la domanda per accedere al servizio?
L’istanza di parere deve essere presentata solo utilizzando l’apposito modulo

D6. Quali soggetti sono legittimati a presentare la richiesta di parere?
Sono legittimati a presentare la richiesta di parere le stazioni appaltanti, gli operatori economici e i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati. Tali richieste devono provenire dai soggetti legittimati ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente.
Possono presentare istanza di parere anche le associazioni di categoria, purchè titolari di un interesse diretto, concreto ed attuale.

D7. Quali istanze sono sottoposte ad apposita istruttoria da parte dell’ufficio del precontenzioso di Avcp?
L’ufficio del precontenzioso sottopone ad istruttoria solamente le richieste di parere aventi come oggetto le questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture e sino all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Pertanto, sono considerate inammissibili le richieste presentate su questioni riguardanti la fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva (ad esempio, non è ammissibile un’istanza relativa alla fase immediatamente precedente alla stipula del contratto o afferente l’esecuzione o il collaudo o la verifica di conformità delle prestazioni). Sono altresì considerate inammissibili le istanze che, ancorché relative a questioni riguardanti le fasi della gara precedenti al provvedimento di aggiudicazione definitiva, siano pervenute ad Avcp dopo l’adozione del suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva e, perciò, quando la procedura di gara è da ritenere conclusa.

D8. Quali sono le informazioni da allegare all’istanza di parere?
L’istanza di parere deve obbligatoriamente contenere, a pena di inammissibilità, le informazioni previste dall’articolo 4, comma 2, del regolamento, e cioè: l’intestazione riportante la dicitura “istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006”; indicazione del/i soggetto/i richiedente/i; eventuale/i soggetto/i controinteressato/i; la data dell’aggiudicazione provvisoria (qualora intervenuta); l’indicazione dell’eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di ricorso innanzi all'autorità giudiziaria; oggetto della gara ed importo a base d’asta; compiuta descrizione della fattispecie oggetto della controversia; l’eventuale richiesta di audizione.

D9.  Quali sono i documenti da allegare all’istanza di parere?
All’istanza di parere debbono essere allegati, a pena di inammissibilità, i documenti previsti dall’articolo 4, comma 3, del regolamento, e cioè: il bando di gara; il disciplinare di gara; il capitolato tecnico o speciale; la lista delle categorie delle lavorazioni (per l’appalto di lavori pubblici); l’eventuale provvedimento di esclusione dalla gara; la corrispondenza intercorsa tra la stazione appaltante e l’operatore economico.
Nel caso di esclusione dalla gara, si deve allegare la copia dell’eventuale segnalazione del fatto al Casellario informatico di Avcp; occorre infine allegare una memoria contenente la definizione della questione sottoposta all’attenzione di Avcp, con la rappresentazione delle posizioni delle parti interessate.

D10. Nell’istanza di parere debbono essere segnalati eventuali controinteressati?
Si. È necessario, a di pena inammissibilità, l’indicazione del nominativo, numero di fax, indirizzo e recapito telefonico di eventuali controinteressati (ad esempio l’indicazione dell’aggiudicatario provvisorio, del secondo classificato, ecc.), nonché tutte le indicazioni riguardanti la stazione appaltante.

D11. Si può inoltrare l’istanza di parere congiuntamente ad altri soggetti?
Si. È possibile presentare l’istanza di parere in modo congiunto con altri soggetti che hanno titolo a rivolgersi al servizio.

D12. Nel caso in cui viene inoltrata una istanza di parere, al controinteressato viene data comunicazione?
Sì. Nel caso di presentazione dell’istanza di parere, viene data comunicazione all’eventuale aggiudicatario provvisorio e a tutti i controinteressati citati nell’istanza di parere.

D13. Qual è la finalità della comunicazione di avvio del procedimento?
E’ il primo atto del procedimento che contiene la comunicazione di avvio dello stesso e il nominativo del relativo responsabile.
Contiene, altresì, l’indicazione della data dell’eventuale audizione di cui all’articolo 6 del regolamento, oltre che le eventuali ulteriori informazioni e deduzioni sulla questione oggetto dell’istanza, e la fissazione di un termine di 10 giorni dalla data di ricezione della comunicazione per la presentazione delle ulteriori informazioni e deduzioni.

D14. Quali sono i tempi e le modalità dell’audizione?
L’audizione ha luogo entro dieci giorni dalla data di avvio del procedimento istruttorio, presso l’Ufficio del precontenzioso, con la presenza del responsabile del procedimento (in qualità di relatore).
               
D15. Quali sono i tempi per ottenere un parere?
Secondo l’articolo 5 del regolamento, l’istruttoria è avviata dal competente ufficio di Avcp entro 5 giorni dall’istanza di parere. Tuttavia la grande quantità di richieste di parere pervenute all’ufficio del precontenzioso non sempre consente il rispetto di tale termine (peraltro meramente ordinatorio) e l’emanazione del parere in tempi brevi. Potrebbero essere necessari alcuni mesi.

D16. Qual è il valore giuridico del parere di Avcp?
Il parere è reso con apposita deliberazione del Consiglio di Avcp, dopo l’apposita istruttoria. Il parere non è vincolante, per espressa previsione normativa. Per la posizione di terzietà di Avcp, il parere agisce sul piano dell’autorevolezza (moral suasion). Infatti, un’alta percentuale di stazioni appaltanti si adeguano ad esso ed in sede di eventuale ricorso al giudice amministrativo quasi sempre viene confermata la posizione assunta da Avcp.

D18. E’ possibile utilizzare lo strumento del Precontenzioso dopo aver presentato ricorso al giudice amministrativo?
No. L’articolo 3 del regolamento esclude tassativamente la possibilità di avviare una procedura di precontenzioso nel caso in cui si faccia ricorso al giudice amministrativo.

D19. Quali sono le conseguenze nel caso in cui nel corso dell’istruttoria di Avcp viene presentato ricorso innanzi al giudice amministrativo?
In tal caso il procedimento viene dichiarato non procedibile da parte di Avcp.

D20. Quali sono le conseguenze nel caso in cui altri operatori che hanno partecipato alla stessa gara si rivolgono al giudice amministrativo per la medesima questione?
Se l’Ufficio di Avcp ha notizia che altri operatori si sono rivolti al giudice amministrativo relativamente a questioni insorte durante la stessa gara, l’istruttoria non sarà avviata, dato che il giudice amministrativo potrebbe annullare la procedura vanificando l’intervento dell’AVCP.

D21. Nella fase successiva all’aggiudicazione definitiva, a quale ufficio di Avcp i soggetti interessati si possono rivolgere?
Se si tratta di una questione giuridica di ordine generale, la richiesta va inoltrata all’Ufficio Affari Giuridici secondo il relativo regolamento sui quesiti giuridici. Se si tratta di problematiche tecniche o che richiedono un intervento di vigilanza o ispettivo, la richiesta di intervento va inoltrata alla Direzione Generale Vigilanza Lavori (VILA) oppure alla Direzione Generale Vigilanza su Servizi e Forniture (VISF). Tali regolamenti sono pubblicati sul sito di Avcp e ad essi sono allegati appositi modelli da compilare necessariamente per inoltrare le richieste di parere o di intervento.

D22. L’art. 243 bis del Codice dei Contratti (introdotto con il decreto legislativo n. 53/2010) disciplina il nuovo istituto denominato informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale. Di che si tratta?
Tale istituto prevede che l’operatore economico intenzionato a presentare ricorso giurisdizionale inoltri alla stazione appaltante una comunicazione contenente in sintesi i motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio e che la stazione appaltante, nel termine di 15 giorni, adotti, se lo ritiene opportuno, provvedimenti in sede di autotutela. L’omessa informativa non impedisce la presentazione del ricorso, nel senso che il ricorso può essere notificato ugualmente e tuttavia il Giudice amministrativo, nel caso in cui il ricorso non sia stato preceduto dalla previa informativa, tiene conto di tale omissione in sede di liquidazione delle spese ovvero ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.

D23. È possibile utilizzare l’istituto del precontenzioso da parte della Stazione appaltante dopo la notifica dell’informativa di proporre ricorso?
Si. Nulla osta al fatto che la stazione appaltante possa utilizzare lo strumento del precontenzioso per farsi coadiuvare in sede di autotutela. Anche l’operatore economico che abbia notificato la previa informativa alla Stazione appaltante può formulare una richiesta di parere ad Avcp, dato che la notifica dell’informativa di cui all’articolo 243 bis del Codice dei Contratti non preclude la possibilità di ricorrere all’istituto del precontenzioso.

D24. Dove si possono trovare i pareri di precontenzioso resi da Avcp a partire dal 2007?
I pareri di precontenzioso sono disponibili,  suddivisi per anno,  sul sito dell’Avcp