Istruttoria per i pareri non vincolanti su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (Precontenzioso)

(aggiornato al 6 giugno 2013)

 

D1 Qual è l’oggetto del servizio e in che cosa consiste?
Su iniziativa della Stazione Appaltante e/o di una o più delle altre parti, congiuntamente o disgiuntamente, all’Autorità si chiede di esprimere un parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento della gara, eventualmente formulando un’ipotesi di soluzione (articolo 6, comma 7, lettera n del decreto legislativo n. 163/2006).

D2 Qual è la differenza tra le istanze presentate congiuntamente da quelle inoltrate singolarmente?
Ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del regolamento, l’ufficio del precontenzioso avvia automaticamente l’istruttoria delle sole istanze inoltrate in via congiunta dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate.
Invece, per le richieste formulate singolarmente da uno dei soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, del regolamento, l’Avcp, ai fini dell’emanazione del parere, valuta la rilevanza delle stesse sulla base dei criteri ponderali di cui all’articolo 6 del regolamento stesso.

D3 L’istituto del Precontenzioso è ancora pienamente operante?
Sì. Il decreto legislativo n. 53/2010 (di recepimento della direttiva ricorsi n. 66/2007) e il decreto legislativo n. 104/2010 (di approvazione del Codice del Processo Amministrativo, in vigore dal 16 settembre 2010) non hanno abrogato, neppure implicitamente, tale istituto che continua a svolgere le sue funzioni di deflazione del carico giudiziale del giudice amministrativo.

D4 Dove si possono reperire informazioni e indicazioni sul servizio di precontenzioso?
Le informazioni necessarie sono contenute nel Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n). del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163 – del 24/04/2013 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n.106 del 08-05-2013), e disponibile sul sito di Avcp (Autorità> Regolamenti) oppure accedendo dall’area “Contact center” presente sulla home page del sito di Avcp.

D5 Come si accede al servizio?
La stazione appaltante e le parti possono accedere al servizio unicamente tramite presentazione di un’istanza di parere, utilizzando l’apposito format presente in formato PDF in coda al regolamento. L’istanza può essere trasmessa tramite fax, con raccomandata del servizio postale o per posta elettronica certificata.

D6 Con quali modalità si può presentare la domanda per accedere al servizio?
L’istanza di parere deve essere presentata solo utilizzando l’apposito modulo.

D7 Quali soggetti sono legittimati a presentare la richiesta di parere?
Sono legittimati a presentare la richiesta di parere:

  • le stazioni appaltanti;
  • gli operatori economici:
  • i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati.

Tali richieste devono provenire dai soggetti legittimati ad esprimere all’esterno la volontà del richiedente.
Possono presentare istanza di parere anche le associazioni di categoria, purché titolari di un interesse diretto, concreto ed attuale.

D8 Quali istanze sono sottoposte ad apposita istruttoria da parte dell’ufficio del precontenzioso di Avcp?
L’ufficio del precontenzioso sottopone ad istruttoria solamente le richieste di parere aventi come oggetto le questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture e sino all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Pertanto, sono considerate inammissibili le richieste presentate su questioni riguardanti la fase successiva al provvedimento di aggiudicazione definitiva (ad esempio, non è ammissibile un’istanza relativa alla fase immediatamente precedente alla stipula del contratto o afferente l’esecuzione o il collaudo o la verifica di conformità delle prestazioni). Sono altresì considerate inammissibili le istanze che, ancorché relative a questioni riguardanti le fasi della gara precedenti al provvedimento di aggiudicazione definitiva, siano pervenute ad Avcp dopo l’adozione del suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva e, perciò, quando la procedura di gara è da ritenersi conclusa.

D9 E’ possibile presentare istanza di precontenzioso dopo aver proposto ricorso innanzi all’autorità giudiziaria amministrativa?
No. Ai sensi dell’articolo 3 del nuovo regolamento, sono dichiarate inammissibili le istanze presentate su questioni per la risoluzione delle quali è stato già presentato ricorso innanzi all’autorità giudiziaria amministrativa.

D10 Quali sono le conseguenze nel caso in cui altri operatori che hanno partecipato alla stessa gara si rivolgono al giudice amministrativo per la medesima questione?
Se l’Autorità ha notizia che altri operatori si sono rivolti al giudice amministrativo relativamente a questioni insorte durante la stessa gara, l’istruttoria non viene avviata, dato che il giudice amministrativo potrebbe annullare la procedura vanificando l’intervento dell’Autorità.

D11 Quali sono le conseguenze delle istanze inammissibili o improcedibili, ai sensi dell’articolo 3 e dell’articolo 4, commi 2 e 3, del regolamento e delle istanze risultate irrilevanti ai fini dell’emanazione del parere dell’Autorità, ai sensi dell’articolo 6 del regolamento?
Le istanze sono archiviate e della archiviazione è data comunicazione al richiedente.

D12 Quali sono i contenuti della comunicazione di avvio del procedimento?
L’Autorità, in caso di istanze presentate congiuntamente, comunica l’apertura del relativo procedimento ai sottoscrittori dell’istanza e al contro interessato chiaramente identificato nell’istanza stessa. Nella comunicazione viene, inoltre, specificato il nominativo del responsabile del procedimento e l’eventuale data fissata per l’audizione di cui all’articolo 7. L’Avcp, infine, con la stessa comunicazione può richiedere l’invio di ulteriori informazioni e deduzioni sulla questione oggetto dell’istanza indicato un termine di 10 giorni – dalla ricezione della comunicazione – per la trasmissione degli stessi.

D13 Quali sono gli elementi che deve contenere l’istanza di parere?
L’istanza di parere deve obbligatoriamente contenere, a pena di inammissibilità, le informazioni previste dall’articolo 4, comma 2, del regolamento, e cioè:

  • intestazione riportante la dicitura “istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n, del decreto legislativo n. 163/2006”;
  • indicazione del/i soggetto/i richiedente/i;
  • eventuale/i soggetto/i controinteressato/i;
  • oggetto della gara ed importo a base d’asta;
  • chiara esposizione delle ragioni di fatto e di diritto da cui trae origine  la questione sottoposta all’Autorità;
  • la data dell’aggiudicazione provvisoria, qualora intervenuta);
  • l’indicazione dell’eventuale pendenza, per la fattispecie in esame, di un ricorso innanzi all'autorità giudiziaria.

 D14 Quali sono i documenti da allegare all’istanza di parere?
All’istanza di parere debbono essere allegati, a pena di improcedibilità, i documenti previsti dall’articolo 4, comma 3, del regolamento, e cioè:

  • bando di gara;
  • disciplinare di gara;
  • capitolato tecnico;
  • lista delle categorie delle lavorazioni (per l’appalto di lavori pubblici);
  • eventuale provvedimento di esclusione dalla gara;
  • corrispondenza intercorsa tra la stazione appaltante e l’operatore economico;
  • in caso di esclusione, copia dell’eventuale segnalazione del fatto al Casellario informatico di Avcp;
  • memoria contenente la definizione della questione sottoposta all’attenzione di Avcp, con la rappresentazione delle posizioni delle parti interessate.

D15 Quali sono i tempi e le modalità dell’audizione?
L’audizione ha luogo entro dieci giorni dalla data di avvio del procedimento presso l’Autorità, alla presenza di un rappresentante della stessa e di tutte le parti interessate (articolo 7 del regolamento).

D16 Qual è il valore giuridico del parere di Avcp?
Il parere è reso con deliberazione del Consiglio di Avcp, dopo l’apposita istruttoria. Il parere non è vincolante, per espressa previsione normativa. Per la posizione di terzietà di Avcp, il parere agisce sul piano dell’autorevolezza (moral suasion). Generalmente le stazioni appaltanti si adeguano al parere ed in sede di eventuale ricorso al giudice amministrativo quasi sempre viene confermata la posizione di Avcp.

D17 E’ possibile presentare istanza di riesame di una questione controversa già decisa dall’Autorità con parere emesso ai sensi dell'articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 o per la quale l’Ufficio del Precontenzioso ha disposto l’archiviazione ai sensi dell’articolo 8, comma 3, del regolamento?
No. È fatta salva solo l’ipotesi in cui vengano dedotte e documentate sopravvenute ragioni di fatto e/o di diritto. In quest’ultimo caso, si applicano le disposizioni del Regolamento per quanto compatibili.

D18 Quando non si partecipa alla gara, è possibile utilizzare il servizio del Precontenzioso?
Agli operatori economici che non partecipano alle gare è precluso l’accesso al servizio di precontenzioso, tranne nei casi in cui l’ufficio del precontenzioso valuti uno specifico  interesse dell’operatore correlato alla mancata partecipazione alla gara.

D19 Nella fase successiva all’aggiudicazione definitiva, a quale ufficio di Avcp i soggetti interessati si possono rivolgere?
Se si tratta di una questione giuridica di ordine generale, la richiesta va inoltrata all’Ufficio  Giuridico secondo il relativo regolamento sui quesiti giuridici. Se si tratta di problematiche tecniche o che richiedono un intervento di vigilanza o ispettivo, la richiesta di intervento va inoltrata alla Direzione Generale Vigilanza Contratti (VICO) secondo il regolamento sull’attività ispettiva. Tali regolamenti sono pubblicati sul sito di Avcp e ad essi sono allegati appositi modelli da compilare necessariamente per inoltrare le richieste di parere o di intervento.

D20 L’articolo 243 bis del Codice dei Contratti disciplina il nuovo istituto denominato “Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale”. Di che si tratta?
Tale istituto, introdotto con il decreto legislativo n. 53/2010, prevede che l’operatore economico intenzionato a presentare ricorso giurisdizionale inoltri alla stazione appaltante una comunicazione contenente in sintesi i motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio e che la stazione appaltante, nel termine di 15 giorni, adotti, se lo ritiene opportuno, provvedimenti in sede di autotutela. La mancata presentazione della informativa non impedisce la presentazione del ricorso, nel senso che il ricorso può essere notificato ugualmente e tuttavia il Giudice amministrativo, nel caso in cui il ricorso non sia stato preceduto dalla previa informativa, tiene conto di tale omissione in sede di liquidazione delle spese ovvero ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.

D21 È possibile utilizzare l’istituto del precontenzioso da parte della Stazione appaltante dopo la notifica dell’informativa di proporre ricorso?
Sì. Nulla osta al fatto che la stazione appaltante possa utilizzare lo strumento del precontenzioso per farsi coadiuvare in sede di autotutela. Anche l’operatore economico che abbia notificato la previa informativa alla Stazione appaltante può formulare una richiesta di parere ad Avcp, dato che la notifica dell’informativa di cui all’articolo 243 bis del Codice dei Contratti non preclude la possibilità di ricorrere all’istituto del precontenzioso.

D22 Dove si possono reperire i pareri di precontenzioso resi da Avcp a partire dal 2007?
I pareri di precontenzioso sono disponibili sul sito internet di Avcp (Attività dell’autorità> Pareri di Precontenzioso), suddivisi per anno.

D23 E’ possibile non rendere pubblici alcuni dati personali delle parti?
Sì. L’Autorità, anche su motivata segnalazione di una delle parti interessate, può decidere di non rendere pubblici taluni dati personali delle parti.