Deliberazione  n.3  Adunanza  del 2 settembre 2014

Fascicolo  n. 2661/2012
Oggetto: contratti per servizi bancari  stipulati dall’Irfis-Finsicilia Finanziaria per lo Sviluppo della Sicilia  s.p.a.
Stazione appaltante:  IRFIS-FINSICILIA

Il Consiglio
Visto il  decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la  relazione della Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture

Premessa  in fatto

1) L’Esposto  pervenuto e la richiesta preliminare di chiarimenti dell’Autorità
E’ pervenuta una nota  dell’Assessore all’Economia della Regione Sicilia avente come destinatario  l’Irfis-Finsicilia s.p.a., indirizzata per conoscenza all’AVCP ed al Ragioniere  Generale della Regione Sicilia ed acquisita al n. 89187 del protocollo  generale, in data 17.9.2012.
Nella predetta comunicazione, l’assessore  segnalava la possibile assegnazione di disponibilità finanziarie da parte  dell’IRFIS ad un fondo unico a gestione separata che non sarebbe stato ancora  costituito e diffidava l’IRFIS stesso dall’operare iniziative di affidamento di  servizi ad altro istituto di credito, senza il previo esperimento di alcuna  procedura di evidenza pubblica.
Al riguardo, in via preliminare,  sono stati chiesti chiarimenti alla società finanziaria in questione, che, con  nota acquisita al n. 105605 del  protocollo generale in data 5.11.2012, ha rappresentato di essere un  intermediario finanziario costituito in forma di società per azioni, iscritto  all'elenco generale ex art. 106 TUB ed all'elenco speciale ex art. 107 TUB,  autorizzato a detenere direttamente la liquidità ricevuta dalle casse  regionali. In qualità di intermediario finanziario, l’IRFIS è sottoposta ai  poteri di vigilanza della Banca D’Italia. Fino al 2011, l’IRFIS faceva parte  del Gruppo bancario UniCredit e la Regione Sicilia deteneva il 21% delle  azioni; pertanto, tutte le liquidità dell’IRFIS erano depositate nella tesoreria  del Gruppo Unicredit. Dal 10 gennaio 2012, il capitale sociale è stato  interamente acquisito dalla Regione Sicilia, di talché si è reso necessario  distribuire presso una pluralità di banche le disponibilità finanziarie, in  ottemperanza ad un divieto imposto dalla Banca d’Italia 1 .  Pertanto, dopo l’insediamento del Consiglio di amministrazione nominato dalla  Regione, al fine di valorizzare le risorse finanziarie dell’IRFIS, sono state  contattate le banche depositarie e sono stati richieste ed ottenute variazioni  in rialzo sui tassi praticati dalle banche. Inoltre, in data 2 agosto 2012, è  stata inviata una comunicazione tramite posta elettronica ad oltre trenta  gruppi bancari, per avere un’offerta sulle condizioni per l’eventuale apertura  di un conto corrente o di un deposito vincolato. Alla richiesta hanno fornito  riscontro dodici istituti bancari di cui sei valutati positivamente;  successivamente, sono state individuate altre sette banche affidatarie.  Inoltre, nel Consiglio di amministrazione del 6 agosto 2012, l’organo si è  riservato di verificare l’eventuale “applicabilità delle norme sugli appalti  pubblici...al fine di ricercare la migliore redditività dei depositi  dell’istituto e di ottemperare alla normativa di vigilanza – la quale  stabilisce il limite di affidamento, nella fattispecie applicabile a  IRFIS-Finsicilia pari a Euro 25 milioni”. In data 6 agosto 2012, la Regione  Sicilia ha disposto il trasferimento delle disponibilità di cui al Fondo unico  a gestione separata previsto dall’art. 61 della l.r. n. 17 del 28 dicembre  2004, e conseguentemente sono stati trasferiti all’IRFIS complessivi 125,8  milioni di euro, che sono stati ripartiti nei vari istituti bancari,  individuati in base alla predetta analisi di mercato. Infatti, in seguito alle  modifiche al già citato art. 61 per effetto della legge regionale n. 26/2012,  presso l’IRFIS è stato costituito ex lege un fondo unico a gestione separata, sul quale sono confluiti diversi fondi,  istituiti mediante precedenti leggi regionali presso il medesimo istituto  finanziario. Inoltre, si è precisato che l’onere a carico di IRFIS derivante  dall’apertura dei rapporti interbancari di che trattasi (individuabile nelle  commissioni bancarie applicate da ciascun istituto), è del tutto irrisorio in  quanto quantificabile complessivamente in una somma inferiore a 10 mila euro,  per tutti i rapporti accesi.
A corredo della nota di  chiarimento, l’IRFIS ha altresì prodotto due pareri legali, acquisiti proprio  al fine di valutare l’applicabilità delle norme sugli appalti pubblici; nel  primo parere si conclude, circa la natura giuridica l’IRFIS, che la finanziaria  avrebbe configurazione giuridica di impresa pubblica, e come tale sarebbe  sottratta all’applicazione del d.lgs. n. 163/2006 per l’acquisizione di lavori,  servizi e forniture nei settori ordinari. Nel secondo parere, viceversa,  l’IRFIS è qualificato come organismo di diritto pubblico, giacchè dotata dei  requisiti fissati dall'art. 3 del d.lgs. n. 163/2006 ed, in quanto tale,  soggetto all’applicazione del codice dei contratti. Peraltro, in considerazione  dei peculiari poteri di controllo sull'attività di IRFIS che lo statuto della  medesima società riserva alla Regione Sicilia, lo stesso Istituto può essere  considerato quale società in house della Regione, in quanto soggetta al medesimo controllo che la Regione esercita  sui propri uffici e sulle proprie articolazioni organizzative. Entrambi i  pareri legali prodotti da IRFIS qualificano prima  facie i contratti in esame come appalti di servizi di cui all’Allegato II A  del Codice, categoria 6 a) “Servizi bancari e finanziari”, di importo inferiore  ad € 40.000, pertanto suscettibili di affidamento in forma diretta ex art. 125  comma 11 del d.lgs. n. 163/2006.

2) L’avvio del procedimento istruttorio e le  risultanze comunicate alle parti
In ragione delle questioni  giuridiche e delle criticità emerse, è stato avviato un procedimento istruttorio,  al fine di valutare la legittimità  delle operazioni di trasferimento di fondi, acquisendo tutta la documentazione relativa ai contratti de quo ed ulteriori chiarimenti da parte  dell’Istituto procedente.
Con nota acquisita al n. 17275 del  protocollo generale dell’AVCP in data 14 febbraio 2013, l’Istituto ha esposto  le proprie argomentazioni, allegando a supporto delle stesse un ulteriore  parere legale, nel quale si conclude che l’IRFIS deve essere inclusa nel novero  delle imprese pubbliche, nonostante la soggezione all’influenza dominante della  Regione, in quanto svolge la propria attività con metodo economico ed  assunzione del rischio di impresa. Ferma restando - proprio in ragione delle  predette considerazioni - la non applicabilità del codice di contratti nei  riguardi dell’IRFIS, nel parere si ribadisce che, in ogni caso, gli affidamenti  contestati non sono sottoposti ai vincoli procedurali di cui al d.lgs. n.  163/06, trattandosi di appalti di servizi di valore inferiore ad € 40.000.
Con nota prot. n. 48962 del 27  maggio 2013, in ottemperanza a quanto deliberato dal Consiglio dell’AVCP  nell’adunanza del 23-24 aprile 2013, sono state comunicate all’IRFIS Finsicilia  le risultanze dell’istruttoria. In  particolare, quanto alla natura giuridica dell’IRFIS è stato evidenziato che poiché non è contestato che l’Istituto  beneficia di affidamenti diretti concernenti la gestione di fondi pubblici a  sostegno delle imprese locali, al fine di garantirne la legittimità, è  necessario che sia certa la sussistenza dei requisiti propri delle società in-house (controllo analogo e  svolgimento prevalente dell’attività con la Regione); inoltre, in ottemperanza  alle prescrizioni di cui all’art. 13 del d. l. n. 223/2006 la società non può  svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in  affidamento diretto né con gara, ma trattandosi di società che opera nel  settore dell’intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 è invece consentita, per espressa previsione  normativa, la partecipazione ad altre società o enti.
Diversamente,  secondo uno dei pareri legali prodotti da IRFIS, l’oggetto sociale lascerebbe  trasparire “al di là di una proclamata esclusività in favore dell’ente  controllante, un ampliamento dell’oggetto sociale e dei soggetti destinatari  dei servizi e, dunque, l’acquisizione di una vocazione  commerciale tale da compromettere il  controllo analogo”.
Pertanto, si  è rappresentato che ove fosse accertato che - al pari degli altri intermediari  finanziari, iscritti all'elenco generale ex art. 106 TUB presenti nel mercato  dei servizi in questione che certamente può ritenersi concorrenziale - l’IRFIS  svolge la propria attività con metodo economico, per finalità di lucro ed  assumendo in proprio il rischio di impresa, occorrerà anche concludere che  l’affidamento diretto di servizi da parte della Regione Sicilia non è  legittimo.
In sintesi,  delle due l’una: se l’IRFIS rispetta i requisiti necessari per qualificarsi  come società in house della Regione  Sicilia, allora del tutto legittimamente può beneficiare degli affidamenti  diretti disposti in suo favore; ove si acceda, invece, alla diversa tesi  prospettata nel parere legale prodotto dall’istituto, secondo cui siamo in  presenza di un’impresa pubblica che opera sul mercato ne discenderebbe  l’illegittimità degli affidamenti diretti ricevuti dalla Regione, oltre  all’obbligo per quest’ultima di motivare debitamente in ordine alla sussistenza  in capo alla società partecipata dello svolgimento di attività strettamente  connesse e necessarie al perseguimento delle proprie finalità specifiche o alla  produzione di servizi di interesse generale, secondo quanto previsto dall’art.  3 commi 27 e 28 della l. n. 244/2007  2.
In merito ai  contratti sottoscritti da IRFIS, si è, altresì, concluso che si tratta tipici  contratti bancari di conto corrente e di deposito a termine, aventi ad oggetto  servizi rientranti nell’allegato IIA del codice dei contratti, soggetti  pertanto, alle regole dell’evidenza pubblica. Inoltre, si è rilevato che  emergono delle difficoltà, ove si intenda calcolarne il valore, ai fini  dell’esatta individuazione da parte della stazione appaltante degli obblighi procedurali,  ai quali ottemperare in conformità al d.lgs. n. 163/06. La problematica era già  stata prospettata dall’AVCP con riferimento ai servizi di tesoreria; sebbene  si tratti di servizi differenti da quelli  più articolati svolti dal tesoriere, anche nel caso in esame emerge la necessità di una  corretta stima del valore dei contratti; pertanto,  deve ritenersi che ai fini della determinazione dell’importo si debba tener  conto anche dell’utilità concernente la disponibilità di ingenti somme di  denaro; di talché, anche nelle ipotesi di gratuità o di commissioni a carico  dell’ente affidatario di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitarie,  a garanzia della concorrenzialità tra gli operatori del mercato bancario, il  contratto dovrebbe essere considerato di valore indeterminabile, con  conseguente applicazione delle regole che governano l’affidamento di servizi di  importo superiore alle soglie comunitarie.

3) Controdeduzioni formulate  dall’IRFIS e dalla Regione Sicilia
In seguito  alla formulazione delle contestazioni sopra sintetizzate da parte dell’AVCP,  con nota acquisita al n. 59892 del protocollo generale in data 27 giugno 2013,  l’IRFIS Finsicilia ha fatto pervenire le proprie controdeduzioni.
In particolare, con riferimento alla natura giuridica della società, ha  precisato che non viene messa in discussione la natura di società in house dell'lRFlS nello svolgimento di  quelle attività di pubblico interesse ad essa direttamente affidate dalla  Regione Siciliana. Tuttavia, si sostiene che la Società non potrebbe ritenersi  obbligata a seguire le  procedure ad  evidenza pubblica in tutti i casi in cui si trovi a dover interloquire con  operatori economici di un mercato liberalizzato come quello bancario. Sul  punto, si richiama il caso di Poste ltaliane spa, la quale opera come soggetto  privato se affida appalti per servizi finanziari (liberalizzati), mentre è  ancora tenuta al rispetto del Codice dei Contratti Pubblici nell'affidamento di  servizi postali in senso stretto.
Per quanto concerne il valore dei contratti oggetto di affidamento, si  ribadisce che, prescindendo dalla natura giuridica dell'lRFlS l'operazione  posta in essere dalla medesima Società non potrebbe ritenersi assoggettabile  all'obbligo di gara, trattandosi di un appalto di servizi di valore inferiore a  euro 40.000, comunque sotto la soglia di rilevanza comunitaria.
In seguito alla comunicazione delle risultanze istruttorie anche  l’Assessorato all’Economia della Regione Siciliana, ha prospettato le proprie  controdeduzioni con memoria acquisita dal protocollo generale al n. 89716 in  data 25.09.2013. La Regione Siciliana ha condiviso le considerazioni e le  argomentazioni dedotte dall’IRFIS, ritenendo in ragione delle stesse superate  le perplessità espresse dal precedente Assessore. Nello specifico, è stata  confermata la tesi della natura di società in  house dell’IRFIS, pur evidenziandone anche l’ulteriore natura di  intermediario finanziario soggetto alla vigilanza della Banca d’Italia. Al  contempo, la Regione ha espresso l’intento di mantenere la duplice natura di  IRFIS anche mediante l’attuazione del piano industriale nell’ambito della quale  si intende rivisitare lo Statuto societario, in conformità con altre società  finanziarie a prevalente partecipazione pubblica, quale Cassa Depositi e  Prestiti. Infatti, secondo quanto prospettato dalla Regione, nell’ambito dello  svolgimento delle attività di natura privatistica, quale intermediario  finanziario ex art. 106 e 107 TUB, IRFIS non sarebbe “obbligata al rispetto  della disciplina di cui al d.lgs. 163/03 al pari di altre istituzioni quali  Cassa Depositi e Prestiti e Poste Italiane spa che operano sia come soggetto  privato se affidano appalti per servizi bancari e finanziari e come soggetto  pubblico – tenuto quindi al rispetto del codice dei contratti pubblici –  qualora operino rispettivamente come erogatore di mutui per gli enti locali o  come concessionaria del servizio postale”.
In data 8 ottobre 2013, è stata acquisita al n. 95233 del protocollo  generale dell’AVCP, una memoria integrativa dell’Irfis, con la quale oltre a  ribadirsi le considerazioni già formulate nei precedenti atti – anche alla luce  di quanto esposto dalla Regione Sicilia nella proprio atto - si è chiesto all’AVCP  un congruo rinvio per consentire alla Regione di adottate una soluzione simile  a quella prescelta da Cassa Depositi e Prestiti; per CDP, società finanziaria a  prevalente capitale pubblico, l’art. 5 del D.L. 269/2003, convertito, con  modificazioni, dalla Iegge n. 326/2003 prevede una distinzione tra la gestione  separata, assoggettata al potere di indirizzo del Ministero dell'Economia e  delle Finanze ed alla vigilanza di una commissione parlamentare, e le ulteriori  attività di intermediario finanziario di cui all’art. 107 TUB, da svolgere nel  mercato liberalizzato, come ogni altro operatore economico privato. Inoltre, la  Regione Siciliana aveva annunciato di volersi avvalere dei propri poteri  normativi primari, per disciplinare in via legislativa il doppio ruolo  dell’IRFIS.

4) Modifiche  normative e statutarie adottate
Infine, con  nota acquisita dal protocollo generale dell’AVCP al n. 3889 in data 13 gennaio 2014, la  difesa dell’Istituto ha riferito che, in data 18 dicembre 2013, l’Assemblea  Regionale Siciliana ha approvato il disegno di legge n. 566-Stralcio I recante  “Norme in materia di IRFIS - FinSicilia S.p.A. - Modifiche alla legge regionale 21 dicembre 1973, n. 50”.
La legge introduce una disciplina ad  hoc in forza della quale l’Irfis Finsicilia S.p.A. “è assoggettata, in  quanto iscritta all’elenco generale ed all’elenco speciale degli intermediari  finanziari e sino al mantenimento di tale iscrizione, alle disposizioni del  titolo V del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia ed  esercita la propria attività economica in conformità alla disciplina vigente  per gli intermediari finanziari”. Al contempo, è previsto che “Nell'esercizio  delle sue funzioni, "IRFIS - FinSicilia S.p.A." contribuisce alla  realizzazione di misure di sviluppo del settore produttivo e creditizio della  Sicilia. A tal fine, "IRFIS-FinSicilia S.p.A." può svolgere compiti  affidati dalla Regione, con le modalità previste dalla normativa vigente e  coerentemente con quanto previsto dallo statuto della società”.  Per garantire la massima trasparenza  dell'attività di cui al comma 2, "IRFIS - FinSicilia S.p.A.", anche  mediante apposita modifica statutaria,  costituisce un sistema separato ai soli fini contabili ed organizzativi, la cui  gestione è uniformata a criteri di trasparenza e di salvaguardia  dell'equilibrio economico”.
Infatti, il nuovo Statuto a sua  volta prevede che l’Irfis "è società finanziaria pubblica che svolge  attività economica ed è iscritta agli elenchi degli articoli 106 e 107 del TUB  – Testo Unico Bancario (Decreto lgs. 1.9.1993 n. 385 e s.m.i.). La società  nelle forme di legge, può istituire sedi secondarie, filiali, uffici e  rappresentanze in Italia ed all'estero”.
L’oggetto  sociale consiste nelle seguenti attività, già indicate nel precedente statuto:
“- concedere  finanziamenti nei confronti di imprese e società in qualunque forma, di consorzi,  di enti, organismi di servizi alle imprese e soggetti privati, anche nella  forma del rilascio di garanzie fideiussorie o diverse, per facilitare il  reperimento di mezzi finanziari;
- assumere  partecipazioni in Italia e all'estero, e cioè acquisire, detenere e gestire  diritti, rappresentati o meno da titoli, sul capitale di altre imprese o enti;  tale attività, che può essere esercitata anche in nome e per conto della  Regione Siciliana, mediante la gestione di appositi fondi a tal fine destinati,  può essere finalizzata anche all'alienazione delle Partecipazioni e può  consistere per il periodo di detenzione in interventi volti alla  riorganizzazione aziendale o allo sviluppo al soddisfacimento delle esigenze  finanziarie delle partecipate, anche tramite il reperimento del capitale di  rischio;
- svolgere  attività ausiliarie e accessorie a quelle sopra citate e partecipare  nell'interesse del socio pubblico, a Società di gestione del risparmio prestare  consulenza ed assistenza in materia di struttura finanziaria, di strategia  industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi nel campo  delle concentrazioni e del rilievo di imprese;
- promuovere  e sostenere anche in nome e per conto della Regione Siciliana operazioni di  project financing e di investimenti nel settore sociale;
- compiere  qualsiasi operazione mobiliare ed immobiliare, anche per l’investimento di  fondi di previdenza e di liquidazione del personale, ovvero per I'acquisizione,  implementazione e razionalizzazione del beni strumentali al funzionamento della  società;
- gestire  anche su mandato della Regione e sotto forma di raccolta, fondi speciali  destinati alla realizzazione di piani e programmi regionali e per eventuali  interventi straordinari e servizi connessi;
- operare,  inoltre, nell'interesse della Regione, per I'attuazione di interventi  finanziari, di promozione e sviluppo ad essa affidati da Organismi  sovranazionali, dallo Stato, dalla Regione Siciliana e da altri enti,  utilizzando le risorse assegnatele per I'espletamento di tali compiti, nonché  fornire servizi finanziari, sotto ogni forma e nell'ambito di specifici  incarichi alla Regione Siciliana, ovvero a Enti e società da questa  direttamente o indirettamente partecipati;”
Alle  predette attività sono state aggiunte le seguenti:
“-  riscuotere crediti ceduti e servizi di cassa e di pagamento ai sensi dell’art.  2, commi 3, 6 e 6-bis della legge 30 aprile 1999, n. 130 in materia di  cartolarizzazione dei crediti (c.d. servicing);
- prestare  servizi di pagamento previa autorizzazione ai sensi dell'art. 114-novies. comma  4. TUB e iscritti nel relativo albo;
- emettere  moneta elettronica previa autorizzazione ai sensi dell'art. 114-quinques TUB e  iscritti nel relativo albo;
- prestare  servizi di investimento, nei casi ed alle condizioni previste dalla Banca  d'Italia ai sensi dell'art. 18, comma 3, TUB.”
Al contempo,  è stata eliminata la definizione di struttura operativa della Regione e di  società in house, mentre è stato specificato che “Al fine di svolgere i compiti  affidati direttamente dalla Regione l'Irfis può costituire gestioni separate  e/o società partecipate strumentali che rivestono la natura di organismi di  diritto pubblico. In tale caso, alla Regione spetta il potere di indirizzo, di  definizione delle modalità gestionali e di controllo e direzione sulla gestione  separata e/o società partecipata. All'Irfis Finsicilia S.p.a. si applicano le  disposizioni del Titolo V del testo unico delle leggi in materia bancaria e  creditizia, di cui al decreto legislativo I° settembre 1993, n. 385 e  successive modifiche e integrazioni, previste per gli intermediari iscritti  nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del medesimo decreto legislativo fermo  restando quanto previsto per i compiti affidati direttamente dalla Regione”  (art. 3 del nuovo Statuto).
Tuttavia,  all’art. 21 dello Statuto resta la disciplina sul controllo analogo, in base  alla quale “La società, in quanto Capogruppo, per la gestione in regime di  affidamento diretto di attività e servizi per conto della Regione Siciliana  alle società partecipate da Irfis - Finsicilia si adopererà affinché le società  affidatarie siano soggette ad un controllo funzionale, gestionale e finanziario  analogo a quello esercitato dalla Regione Siciliana sui propri servizi, che si  esplica attraverso la conformazione delle attività di programmazione, di  gestione e rendicontazione, alle direttive impartite dalla medesima”.
In buona  sostanza, come già preannunciato nelle proprie difese, la regione Sicilia ha,  dunque, condiviso le considerazioni e le argomentazioni dell’IRFIS, ritenendo  superate le perplessità espresse nell’esposto presentato all’AVCP dal  precedente Assessore; sicché, con le modifiche normative introdotte, ha inteso  chiarire che l’IRFIS ha natura di intermediario finanziario ex art. 106 e 107 TUB,  che opera nel settore al pari degli altri operatori ed è soggetto alla  vigilanza della Banca d’Italia; al contempo, in quanto sottoposta alla  direzione della Regione può gestire fondi in nome e per conto di quest’ultima e  svolgere altre attività da essa assegnata, all’uopo costituendo gestioni  separate.

Considerato  in diritto
Con le modifiche legislative e  statutarie sopra descritte, la Regione ha inteso superare le criticità  evidenziate nella comunicazione delle risultanze istruttorie, con riferimento  alla natura giuridica dell’IRFIS.
Al riguardo, occorre rilevare, tuttavia, che la copertura  normativa – mediante la legge regionale di nuova emanazione - e la separazione  gestionale, organizzativa e contabile delle diverse attività (ossia quelle  affidate dalla Regione e quelle svolte quale società finanziaria iscritta nei  relativi albi T.U.B.) non appaiono idonee a superare le criticità correlate  alla coesistenza in un medesimo soggetto giuridico della duplice natura di  impresa pubblica e di società in-house,  ciò in ragione della incompatibilità delle due fattispecie.
Detta  incompatibilità è stata sancita dal legislatore nazionale che, con l’art. 13  del d.l. n. 223/06 ha inteso, appunto, escludere la coesistenza di attività  amministrativa di natura finale o strumentale per conto di una pubblica  amministrazione e attività di impresa seppur pubblica, in quanto, come  evidenziato dalla Corte Costituzionale, “(…..) L'una e l'altra possono essere  svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono  diverse” 3.  Sicchè, la disciplina relativa alle società delle amministrazioni regionali e  locali introdotta con il c.d. decreto Bersani è rivolta “a separare le due  sfere di attività per evitare che un soggetto, che svolge attività  amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d'impresa, beneficiando dei  privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione” 4 .  In questo modo, sempre secondo la Corte Costituzionale, “Non è negata né  limitata la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma è  imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni  amministrative, rimediando a una frequente commistione, che il legislatore  statale ha reputato distorsiva della concorrenza” 5 .  Anche la giurisprudenza amministrativa, si è espressa sul punto evidenziando  che “…le ragioni per le quali la società strumentale rappresenta una turbativa  del libero giuoco della concorrenza consistono nel rischio che si creino  particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste ultime  usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una  provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o coprirne i costi. Il  privilegio economico non necessariamente si concretizza nel contributo o  sussidio diretto o nell'agevolazione fiscale o contributiva, ma anche  garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese.  Invero, una posizione di vantaggio non sempre si realizza introducendo limiti e  condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche garantendo  ad un’impresa una partecipazione certa al mercato cui appartiene, garantendo,  in sostanza, l'acquisizione sicura di contratti il cui provento sia in grado di  coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali; in sintesi: un  minimo garantito (ecco il senso delle limitazioni ad operare sul mercato di  imprese strumentali agli enti costituenti). Né occorre che ciò determini  profitto, purché l'impresa consegua da tali contratti quanto è sufficiente a  garantire e mantenere l'apparato aziendale. (…) L'impresa beneficiaria di  questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare  pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in definitiva, un  tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di una semplice  elusione del sistema delle gare” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 6527/2010).
Con specifico riferimento alle società di intermediazione  finanziaria giova, poi, richiamare quanto rilevato dal Consiglio di Stato nella  sentenza n. 2084/2013, con la quale è stato rigettato l’appello avverso la  sentenza del Tar Molise, che aveva annullato gli atti con cui la Regione Molise  ha istituito il Fondo unico anticrisi, affidandone la gestione in house alla Finmolise S.p.A.. Al pari  della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha ritenuto che  l’affidamento dei servizi finanziari non potesse essere legittimamente disposto  senza il previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica, in quanto “la  Finmolise s.p.a. non ha le caratteristiche della società strumentale, fornendo  anche servizi rivolti al pubblico, in particolare in favore delle piccole e  medie imprese e quindi attività non consentite nel contesto della strumentalità  delineato pro tempore dal decreto Bersani”; il Consiglio di Stato, ha anche  evidenziato che non “può sostenersi che le società finanziarie, categoria alla  quale appartiene Finmolise s.p.a., sono escluse dall’ambito di applicazione  dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, ai sensi del suo primo comma,  ultima parte (le società che svolgono l'attività di intermediazione finanziaria  prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n.  385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti). La  norma richiamata, infatti, legittima le suddette società ad assumere  partecipazioni in altre società o enti, strumento spesso indispensabile per lo  svolgimento della loro attività. Il che non consente la costituzione di una  società controllata stabilmente operante sul mercato, ma solo l’assunzione di  partecipazioni minoritarie e tendenzialmente temporanee (v. art. 4 comma 1  lett. a dello statuto Finmolise del 2003, al riguardo non modificato dalla  legge regionale n. 27 del 2009)”.
Infine, sembra utile sottolineare che nella sentenza in esame, il  Consiglio di Stato ha anche escluso la possibilità di superare il divieto posto  dall’art. 13 del d. l. Bersani, mediante lo scorporo delle attività non  consentite agli enti strumentali e l’affidamento delle stesse ad una società  controllata; infatti, “la partecipazione al confronto concorrenziale mediante  una partecipata (nel caso di specie al 100%) consente alla controllante di  essere attiva sul mercato, ed il fatto che ciò avvenga formalmente mediante un  soggetto distinto costituisce un’evidente elusione del dettato normativo”.  Sicchè, se come testualmente sancito dal legislatore non è permesso alle  società strumentali di regioni ed enti locali svolgere al contempo attività  d’impresa sui mercati, devono anche ritenersi preclusi tutti i comportamenti  diretti ad eludere tale divieto. In particolare, non può ammettersi l’esercizio  di attività d’impresa attraverso società controllate da società strumentali 6 .  Pertanto, poiché le società affidatarie di un ruolo strumentale, inteso sia  come produzione di servizi, che come esercizio di funzioni ex lege (condizione  che potrebbe essere riferibile al caso di specie), devono avere un oggetto  sociale esclusivo 7 ,  si deve ritenere che lo statuto dell’IRFIS non possa legittimamente includere  la possibilità di svolgere altre attività rivolte al mercato e comunque diverse  quelle affidate dalla Regione ed attraverso le quali “contribuisce alla  realizzazione di misure di sviluppo del settore produttivo e creditizio della  Sicilia”.
Sotto altro profilo, si evidenzia anche che la natura strumentale della  società e la conseguente possibilità di essere destinataria di affidamenti  diretti da parte della Regione differenziano IRFIS da Cassa Depositi e  Prestiti, la quale pur essendo, a sua volta, una società pubblica, tuttavia non  rientra nel novero di quelle strumentali alle quali è applicabile l’art. 13 del  d. l. n. 223/2006 8 .
Infine, si rileva che ove pure dovesse ritenersi che, nel caso di  specie, la costituzione di gestioni separate sia conforme alla normativa di  riferimento, in ragione della natura giuridica di IRFIS di organismo di diritto  pubblico, quale società in-house della Regione tutta l’attività della società inclusa quella di natura  imprenditoriale  sarebbe comunque  soggetta alle disposizioni del codice dei contratti; infatti, occorrerebbe  tener conto della c.d. “teoria del contagio”, risalente alla nota sentenza  Mannesman della Corte di Giustizia (15 gennaio 1998 nella causa C-44/96), in  base alla quale il regime dell’evidenza pubblica applicabile all’organismo di  diritto pubblico va esteso a tutti i suoi appalti, non potendo sussistere un  organismo di diritto pubblicoin parte  qua.

****
In merito alla applicabilità delle disposizioni del d.lgs. n.  163/06, ai contratti di deposito bancario sottoscritti da IRFIS, restano ferme  le considerazioni già formulate nella comunicazione alle parti delle risultanze  istruttorie.
Infatti, pur essendo stato specificato nel nuovo statuto che IRFIS “esercita la  propria attività economica in conformità alla disciplina vigente per gli  intermediari finanziari”, al  contempo, si afferma che mediante le attività oggetto di gestione separata  l’ente “contribuisce  alla realizzazione di misure di sviluppo del settore produttivo e creditizio  della Sicilia”,  perseguendo, dunque, finalità di carattere generale aventi carattere non  industriale o commerciale (così, in particolare per la gestione dei fondi  pubblici, svolta per la Regione in regime di affidamento diretto). Pertanto,  stante la qualità di IRFIS quale società in house della Regione, devono  ritenersi sussistenti in capo alla stessa anche i meno stringenti requisiti  degli organismi di diritto pubblico (personalità giuridica, finanziamento  maggioritario, perseguimento di esigenze di interesse generale aventi carattere  non industriale o commerciale). Peraltro, l’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011  inserito dall'art. 25, comma 1, lett. a), D.L. 24  gennaio 2012, n. 1,  convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, al comma 6 dispone espressamente che   “Le società affidatarie in house sono tenute all'acquisto di beni e  servizi secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163, e successive modificazioni.”
Ne può  revocarsi in dubbio che con i diversi istituti bancari sono stati sottoscritti  tipici contratti di conto corrente e di deposito a termine, aventi ad oggetto  servizi rientranti nell’allegato IIA del codice dei contratti e pertanto  soggetti alle regole dell’evidenza pubblica; infatti, l’esclusione prevista  dall’art. 19 comma 1 lett. d) dello stesso codice riguarda i soli “servizi  finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita ed al  trasferimento di titoli e in particolare le operazioni di approvvigionamento in  denaro o capitali delle stazioni appaltanti, nonché i servizi forniti dalla  Banca d’Italia”.
Quanto ai  criteri da applicarsi per il calcolo dell’importo dei contratti bancari, si è  già fatto riferimento alle criticità prospettate dall’AVCP con riferimento ai  servizi di tesoreria per i quali le stazioni appaltanti che bandiscono gare  pubbliche molto spesso indicano nel bando un importo nullo, quando non  siano previste delle commissioni a carico della PA; al riguardo, sono stati  svolti degli approfondimenti,  interpellando l’ABI (Associazione Bancaria Italiana), la quale ha concordato  nel ritenere che “…il valore del contratto risiede in variegati elementi di cui  beneficia l’operatore economico……”, per cui anche nelle ipotesi di gratuità  “esso deve essere considerato indeterminabile  ma non nullo; ciò, con tutte le conseguenze normative che da tale definizione  di valore derivano (cfr. nota ABI acquisita al prot. dell’AVCP al n. 104916 il  20 ottobre 2011).
Orbene, è di  tutta evidenza che i servizi bancari oggetto dei contratti in esame sono  differenti da quelli più articolati svolti dal tesoriere, concernenti il  complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria di un ente e  comprendenti la riscossione delle entrate, il pagamento delle spese e la  custodia dei titoli e dei valori. Deve anche evidenziarsi che, diversamente da  quanto concluso per il caso di specie, da tempo i servizi di tesoreria sono  stati qualificati dalla giurisprudenza come concessione di servizi; da ultimo,  si è pronunciato il Consiglio di Stato con sentenza n. 3377 del 6 giugno 2011,  nella quale si ricorda che “In questo senso, si è espressa anche la Corte di  Cassazione, con la decisione n. 8113/09, ove viene precisato che “come  reiteratamente affermato da queste Sezioni Unite (sentenze n. 13453/91, n.  874/99, n. 9648/2001) il contratto di tesoreria.….va qualificato in termini di  rapporto concessorio, e non di appalto di servizi.….avendo ad oggetto la  gestione del servizio di tesoreria comunale implicante, ai sensi del T.U. della  Legge Comunale e Provinciale, approvato con R.D. 3 marzo 1934, n. 383, art.  325, il conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro  pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati e prospetti di pagamento,  nonché sul rispetto dei limiti degli stanziamenti in bilancio”.
Tuttavia, anche nel caso in esame emerge la  necessità di una corretta stima del valore dei contratti atteso che  diversamente, un non adeguato livello di pubblicità dell’affidamento  determinerebbe l’alterazione della concorrenza nel mercato di riferimento e la  violazione dei principi generali di non discriminazione e trasparenza, di cui  all’art. 2 del codice dei contratti.
Al riguardo, giova richiamare anche quanto concluso  nella sentenza n. 416 del 26 febbraio 2009, dal Tar di Palermo a seguito del  ricorso proposto dal Banco di  Sicilia s.p.a. che esercitava le funzioni di tesoreria per conto della Regione  Siciliana; Il Tribunale amministrativo è stato chiamato a valutare la legittimità  dei provvedimenti medianti i quali, l’Assessorato regionale alla Cooperazione,  acquisita ed accolta l’istanza di Banca Nuova  s.p.a., affidataria della gestione del fondo regionale istituito dall’art. 60  della legge regionale 23 dicembre 2000, n. 32, ha trasferito a quest’ultima  anche la relativa attività di cassa, mediante accensione del conto corrente  direttamente presso il gestore, sottraendo la corrispondente disponibilità  economica alla banca ricorrente.
Nella  decisione in esame, il Tar ha ritenuto che la descritta operazione concernente  la sottoscrizione di un contratto di conto corrente per il deposito delle  liquidità di un fondo regionale siciliano fosse qualificabile alla stregua di  un appalto di servizi e certamente soggetto all’obbligo dell’evidenza pubblica “quand’anche  fosse stato affidato anche a titolo completamente gratuito”.
Evidenziato, infatti, che nel caso trattato veniva  in rilievo un’utilità contendibile sul mercato, il TAR ha ricordato anche che  “Già in passato, del resto, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la  Regione Siciliana, nella decisione n. 144/2002, aveva affermato che ad una  simile conclusione dovesse pervenirsi pur in assenza di un corrispettivo  pecuniario a carico dell’ente pubblico……..dove il profitto per l’istituto di  credito non è dato certamente dalla percezione di un eventuale corrispettivo in  denaro a carico dell’ente affidatario del servizio, ma inerisce invece alle  possibilità indotte di gestione di rilevanti flussi finanziari, di acquisizione  delle disponibilità delle giacenze di cassa e di reinvestimento delle stesse  all’interno del mercato finanziario”.
Pertanto, se  “il discrimen della rilevanza pubblica è dato, dunque, dalla circostanza che il  contratto servizio sia tale “da suscitare l’interesse concorrenziale delle  imprese”, deve presumersi che nel caso di specie, l’interesse degli istituti  bancari che operano sul mercato sia suscitato non tanto dalle esigue  commissioni dovute dall’affidatario, quanto piuttosto dalla consistenza delle  somme di cui potrà essere acquisita la disponibilità.
In base quanto prospettato nelle difese delle parti,  i  precedenti giurisprudenziali appena richiamati sarebbero irrilevanti e non  attinenti al caso di specie giacchè riguardanti i servizi di tesoreria, per i  quali la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che  costituiscono, in via generale un servizio gratuito.
Inoltre - sempre in base a quanto prospettato nelle memorie difensive  dell’IRFIS - ove si volesse aderire alla tesi secondo la quale, ai fini della  determinazione del valore, si debba tener conto non solo delle commissioni, ma  anche dell'utilità derivante dalla disponibilità di ingenti somme di denaro,  allora dovrebbe ritenersi che tale interpretazione vada estesa a tutti i  servizi di cui all'art. 29, commi 1 e 2, lett. a) del D. Lgs. n. 163/2006;  così, diversamente da quanto previsto dall’art. 29 del codice dei contratti, per  gli appalti pubblici di servizi assicurativi il valore non sarebbe  individuabile solo sulla base del premio da pagare, bensì anche in ragione del  massimale assicurato, per gli appalti riguardanti la progettazione il valore  non sarebbe determinabile solo in base agli onorari o alle commissioni da  pagare, ma altresì in relazione al valore dell'opera oggetto della  progettazione. Si tratta, a ben vedere, di considerazioni non condivisibili, in  quanto l’esigenza di non considerare le sole commissioni – così come indicato  nell’art. 29 – vale solo nel caso dei contratti di deposito bancario, per i quali  viene in rilievo la necessità di tener conto anche dell’utilità derivante dalla  disponibilità di ingenti somme di denaro; mentre, in tutti gli altri casi  citati (servizi assicurativi, di progettazione), certamente non vi è alcun  ulteriore beneficio per l’appaltatore, se non il corrispettivo percepito.
Quanto alla pronunce giurisprudenziali sopra citate, è di tutta  evidenza che si tratti di precedenti rilevanti per la risoluzione della fattispecie qui  in esame, non solo in quanto riferiti ad una operazione concernente la sottoscrizione di un contratto di conto  corrente per il deposito delle liquidità di un fondo regionale siciliano, ma  anche perché  il giudice amministrativo ha trattato – in modo condivisibile - il tema del  vantaggio economico derivante dalla disponibilità delle somme in deposito.
Pertanto,  pur in assenza di più chiare pronunce in tal senso da parte della  giurisprudenza, per servizi bancari come quelli esaminati nel caso di specie,  deve ritenersi che ai fini della determinazione dell’importo si debba tener  conto anche dell’utilità concernente la disponibilità di ingenti somme di  denaro; di tal che, anche nelle ipotesi di gratuità o di commissioni a carico  dell’ente affidatario di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitarie,  si ritiene che, a garanzia della concorrenzialità tra gli operatori del mercato  bancario, il contratto debba essere considerato di valore indeterminabile, con  conseguente applicazione delle regole che governano l’affidamento di servizi di  importo superiore alle soglie comunitarie.
In base a  tutto quanto sopra considerato,

Il Consiglio
ritiene che:
- IRFIS Finsicilia deve qualificarsi come  ente in house della Regione, in  quanto tale tenuto al rispetto del codice dei contratti pubblici ed al divieto  di cui all’art. 13  del d. l. n.  223/2006, in base al quale non può ammettersi il contestuale svolgimento da  parte del medesimo ente di ulteriori attività di intermediario finanziario sul  mercato, al pari degli altri operatori economici;
- la costituzione, a tal fine, di gestioni  separate e/o di società partecipate non è idonea a superare il predetto  divieto;
- per i servizi bancari, in casi come quello  di specie, ai fini della determinazione dell’importo si deve tener conto anche  dell’utilità concernente la disponibilità di ingenti somme di denaro; di talché,  anche nelle ipotesi di gratuità o di commissioni a carico dell’ente affidatario  di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitarie, a garanzia della  concorrenzialità tra gli operatori del mercato bancario, il contratto deve  essere considerato di valore indeterminabile, con conseguente applicazione  delle regole che governano l’affidamento di servizi di importo superiore alle  soglie comunitarie.
Dà  mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture affinché comunichi  la presente deliberazione alla Regione Sicilia ed all’IRFIS Finsicilia.

Il Presidente Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 10 settembre 2014

Il Segretario Maria Esposito

 

 


1 Circolare n.  216 del 5 agosto 1996, Capitolo V, Sezione X.

2 Secondo la richiamata normativa, “Al fine di tutelare la concorrenza e il  mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.  165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di  produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il  perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere  direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre  ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale  e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello  regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni  aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti  pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali  società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.  165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza”.  “L’assunzione  di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere  autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla  sussistenza dei presupposti di cui al comma 27”.

3 Corte Costituzionale, sentenza 1° agosto 2008, n. 326, con  cui sono state dichiarate inammissibili e non fondate le questioni di legittimità  costituzionale poste da alcune Regioni, con riferimento al citato art. 13.

4 Corte Cost. sent. n. 326/08.

5 Corte Cost. sent. n. 326/08.

6 Sul punto, Consiglio di Stato Adunanza  Plenaria n. 17 del 10 settembre 2011, secondo cui “la finalità del d.l. n. 223, di evitare effetti distorsivi della libera  concorrenza, si persegue non solo vietando le attività diverse da quelle  classificabili come strumentali rispetto alle finalità dell’ente pubblico, ma  anche vietando la partecipazione delle società strumentali ad altre società. In  effetti, l’alterazione della libera concorrenza può realizzarsi anche in via  mediata, ossia fruendo dei vantaggi derivanti dall’investimento del capitale di  una società strumentale in altro soggetto societario costituito con finalità  neppure indirettamente strumentali, ma anzi intrinsecamente imprenditoriali  (cfr., in termini, V sez. 22 febbraio 2010, n. 1037)”.

7 L’art. 13 prevede, infatti, che “Al fine di evitare alterazioni o  distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli  operatori nel territorio nazionale, le società, a capitale interamente pubblico  o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e  locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali  enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici  locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati  a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di  amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei  contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 16, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento  esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare  con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere  prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento  diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi  sede nel territorio nazionale. Le società che svolgono l'attività di intermediazione  finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto  legislativo 1° settembre 1993, n. 38, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o  enti. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non  possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1”.

8 Per le stesse ragioni non può ritenersi  corretto il riferimento a Poste Italiane s.p.a., società pubblica che svolge  attività nel settore speciale di cui all’art. 211 del codice degli appalti ed  attività finanziarie che sono state ritenute direttamente esposte alla  concorrenza dalla Commissione europea. Infatti, la Repubblica italiana aveva chiesto  di stabilire se determinati servizi svolti da Poste fossero direttamente  esposti alla concorrenza e la Commissione con decisione del 5 gennaio 2010, ha  risposto positivamente, giudicando inapplicabile la dir. 2004/17/CE. In  seguito, il D.P.C.M. 25 gennaio 2010, ha stabilito che "Il D.Lgs. 12  aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,  servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE non  si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a  consentire l'esecuzione dei seguenti servizi in Italia: a) raccolta del  risparmio tramite i conti correnti; b) prestiti per conto di banche e altri  intermediari finanziari abilitati; c) servizi e attività di investimento; d)  servizi di pagamento e trasferimento di denaro". E’ di tutta evidenza che  il provvedimento richiamato non può essere riferito ad Irfis Finsicilia, che  non è un ente aggiudicatore.