Determinazione n. 6, del 18 dicembre 2013

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 18 del 23 gennaio 2014)

Indicazioni interpretative concernenti le modifiche  apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6  novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione  della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione

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Determinazione n. 13 del 10 dicembre 2015, recante l’aggiornamento della Determinazione n. 6 del 18 dicembre 2013

 

Premessa
1. Individuazione dell’ambito di estensione del divieto di cui al comma 18  dell’art. 1, l. 190/2012 e profili di diritto intertemporale.
2. Nomina dell’arbitro di elezione pubblica.
3 Profili di diritto intertemporale relativi all’applicazione del comma  19 sull’autorizzazione preventiva..
4. Rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810 c.p.c.


Premessa
La  legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) ha apportato delle  modifiche alla disciplina dell’arbitrato, come prevista dagli artt. 241-243 del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel prosieguo, Codice).
La  novella è contenuta ai commi da 18 a 25 dell’art. 1, come di seguito riportato:  “18. Ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli  avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie  è vietata, pena la decadenza dagli incarichi e la nullità degli atti compiuti,  la partecipazione a collegi arbitrali o l'assunzione di incarico di arbitro  unico. 19. Il comma 1 dell'articolo 241 del codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è sostituito  dal seguente: «1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti  dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture,  concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato  raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240, possono essere  deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di  governo dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria, senza  preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è indetta la gara  ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato,  senza preventiva autorizzazione, sono nulli.». 20.  Le disposizioni relative al ricorso ad  arbitri, di cui all'articolo 241, comma 1, del codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come sostituito dal comma 19 del presente  articolo, si applicano anche alle controversie relative a concessioni e appalti  pubblici di opere, servizi e forniture in cui sia parte una società a  partecipazione pubblica ovvero una società controllata o collegata a una  società a partecipazione pubblica, ai sensi dell'articolo 2359 del codice  civile, o che comunque abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con  risorse a carico dei bilanci pubblici. A tal fine, l'organo amministrativo  rilascia l'autorizzazione di cui al citato comma 1 dell'articolo 241 del codice  di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, come sostituito dal comma 19 del  presente articolo. 21.  La nomina degli  arbitri per la risoluzione delle controversie nelle quali è parte una pubblica  amministrazione avviene nel rispetto dei principi di pubblicità e di rotazione  e secondo le modalità previste dai commi 22, 23 e 24 del presente articolo,  oltre che nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto applicabili. 22. Qualora la  controversia si svolga tra due pubbliche amministrazioni, gli arbitri di parte  sono individuati esclusivamente tra dirigenti pubblici. 23. Qualora la  controversia abbia luogo tra una pubblica amministrazione e un privato,  l'arbitro individuato dalla pubblica amministrazione è scelto preferibilmente  tra i dirigenti pubblici. Qualora non risulti possibile alla pubblica amministrazione  nominare un arbitro scelto tra i dirigenti pubblici, la nomina è disposta, con  provvedimento motivato, nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 24. La pubblica amministrazione  stabilisce, a pena di nullità della nomina, l'importo massimo spettante al  dirigente pubblico per l'attività arbitrale. L'eventuale differenza tra  l'importo spettante agli arbitri nominati e l'importo massimo stabilito per il  dirigente è acquisita al bilancio della pubblica amministrazione che ha indetto  la gara. 25. Le disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli  arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della  presente legge”.
Svolti  i necessari approfondimenti sulla novella normativa sopra riportata, per quanto  concerne i riflessi sulle competenze della Camera arbitrale, l’Autorità ha  rilevato dubbi interpretativi e problemi di coordinamento con la vigente  normativa con specifico riguardo ai seguenti profili:

            
  1. problematiche  di diritto transitorio in relazione all’applicazione dei divieti dettati dal  comma 18 dell’art. 1 della legge n. 190 del 2012 (entrata in vigore il  28/11/2012) che esclude determinate categorie professionali dal novero dei  soggetti ai quali può essere affidato l’incarico di arbitro;
  2.           
  3. problematiche  di diritto transitorio in relazione alla autorizzazione preventiva e motivata  da parte dell’organo di governo della PA prevista dal comma 19, che sostituisce  il comma 1 dell’art. 241 del Codice, anche in relazione alla sanzione di  nullità della clausola ivi prevista;
  4.           
  5. rapporto  tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810 c.p.c.;
  6.           
  7. individuazione  dei soggetti ai quali può essere affidato l’incarico di arbitro della p.a. alla  luce del generico rinvio al Codice, contenuto all’art. 1, comma 21 della legge  n. 190/2012.

1) Individuazione dell’ambito di estensione del divieto di cui  al comma 18 dell’art. 1, legge n.190/2012 e profili di diritto intertemporale

Il  divieto introdotto al comma 18 dell’art. 1, della l. 190/2012, non comprende le  categorie degli avvocati dello Stato e dei magistrati a riposo, ciò in quanto,  attesa l’espressa dizione della norma, la medesima deve correttamente essere  riferita solo ai magistrati (ordinari, amministrativi, militari e contabili),  agli avvocati e procuratori dello Stato ed ai componenti delle commissioni  tributarie in servizio.
Tale  interpretazione è anche coerente con la ratio legis della norma. In merito, si  osserva, infatti, come lo scopo della norma sia quello di evitare il  verificarsi di potenziali situazioni di conflitto di interesse e, dunque,  sottintende verosimilmente lo svolgimento attuale delle funzioni proprie dei  magistrati e degli avvocati dello Stato.
Quanto  ai profili di diritto intertemporale dell’applicazione del citato comma 18, si  rileva come il suddetto divieto non abbia efficacia retroattiva con riguardo agli  incarichi relativi a procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali già  costituiti alla data del 28 novembre 2012 (data di entrata in vigore della  norma); a tale ipotesi deve assimilarsi anche il caso dei provvedimenti di  nomina, con conseguente accettazione, intervenuti prima della data suddetta, anche  ove il collegio non si fosse ancora costituito e sia stata presentata l’istanza  di nomina del terzo arbitro alla camera arbitrale successivamente a tale data.  Tale interpretazione è ormai consolidata (anche a seguito del Comunicato n. 38,  del 19.12.2012 della Camera arbitrale, del parere espresso al riguardo dalla  Presidenza del Consiglio dei Ministri (DAGL) e degli orientamenti assunti dalla  stessa Avvocatura Generale dello Stato). Essa è, altresì, conforme ai principi  generali in materia di efficacia di legge nel tempo (e, in particolare,  all’art. 11 delle preleggi), attesa l’assenza di una diversa disciplina  transitoria, ed è suffragata dalla stessa giurisprudenza della Corte EDU sulla  generale irretroattività delle norme a meno di motivi imperativi di interesse  generale. Aderendo, peraltro all’orientamento espresso dalla Corte di  Cassazione (cfr. sez. III, 16 aprile 2008 n. 9972), secondo cui il principio di  irretroattività della legge implica che la norma sopravvenuta sia applicabile  agli effetti non ancora esauriti di un rapporto giuridico sorto anteriormente  solo allorché la nuova legge sia diretta a disciplinare tali effetti con  autonoma considerazione dei medesimi, si rileva come tale ipotesi certamente  non ricorra nel caso di specie. Detta conclusione è, inoltre, coerente anche  con una lettura costituzionalmente orientata della norma, giacché l’intervento  sugli arbitrati in corso – con la caducazione del collegio già nominato – si  porrebbe in contrasto con l’art. 111 della Costituzione.
A  conferma dell’interpretazione sin qui fornita, giova, altresì, rilevare che il  divieto de quo non è stato configurato dal legislatore come motivo di possibile  ricusazione degli arbitri divenuti incompatibili, con implicita salvezza degli  incarichi già conferiti, bensì come divieto di assumere l’incarico, rivolto,  ragionevolmente, agli arbitrati nei quali non si sia ancora proceduto alla  nomina dei componenti del collegio. Il divieto in esame concerne soltanto  l’assunzione dell’incarico e non il suo mantenimento.
Si  puntualizza che, al pregresso conferimento, deve essere equiparata anche la  nomina ex art. 810 c.p.c., poiché la nomina effettuata dal Presidente del  Tribunale ha, com’è noto, natura di provvedimento di volontaria giurisdizione  sostitutiva di attività manchevole delle parti ed è, come tale, appunto  equiparabile al conferimento ad opera delle parti.

2) Nomina dell’arbitro di elezione pubblica

In  ordine alle modalità di nomina dell’arbitro di elezione pubblica, scelto a  norma dell’art. 1, comma 23 della legge n. 190/2012 “preferibilmente” tra i  dirigenti pubblici (nel caso di arbitrato tra p.a. e soggetti privati) si  osserva quanto segue.
In  relazione alla disposizione normativa appena richiamata giova precisare come l’espressa  previsione della stessa porti ad escludere, innanzitutto, l’applicabilità a  tale ipotesi dell’art. 815 comma 1, n. 5, c.p.c. che ammette, la ricusazione  dell’arbitro “se è legato ad una delle parti, a una società da questa  controllata, al soggetto che la controlla, o a società sottoposta a comune  controllo, da un rapporto di lavoro subordinato o da un rapporto continuativo  di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di  natura patrimoniale o associativa che ne compromettono l'indipendenza; inoltre,  se è tutore o curatore di una delle parti”.
Con  specifico riguardo, invece, al rinvio al Codice contenuto nel medesimo comma 23  dell’ art. 1 (per il caso di impossibilità di individuare un dirigente pubblico  cui affidare l’incarico di arbitro), è da ritenere che la genericità di detto  rinvio comporti la riferibilità al complesso delle disposizioni del Codice ivi  comprese quelle relative alle modalità di nomina degli arbitri di cui all’art.  241; la stessa genericità porta ad escludere, per contro, l’idoneità del richiamo  al Codice ad attribuire alla Camera Arbitrale il (nuovo) potere di nomina dell’arbitro  della p.a.
A  ciò si aggiunga che il comma 21 stabilisce, in via generale, che la nomina  degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle quali è parte una  pubblica amministrazione avviene “nel rispetto dei principi di pubblicità e di  rotazione e secondo le modalità previste dai commi 22, 23 e 24 del presente  articolo, oltre che nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto applicabili”. Detta  disposizione sembrerebbe, dunque, trovare applicazione sia con riguardo alle  controversie tra p.a. (comma 22) che con riguardo alle controversie tra privati  e p.a. (comma 23). Può, altresì, osservarsi che ai sensi dell’art. 19, comma 1,  lett. c) del Codice, quest’ultimo non si applica ai contratti pubblici  concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione. La nomina dell’arbitro di  parte deve comunque avvenire nel rispetto della disciplina generale ai sensi  dell’art. 241, commi 4 e 6, del Codice, ove sono stabiliti i motivi di  incompatibilità per l’affidamento dell’incarico.

3) Profili di diritto intertemporale relativi all’applicazione  del comma 19 sull’autorizzazione preventiva

Sull’applicazione  dell’obbligo di previa autorizzazione motivata dell’organo di governo ai fini  del valido inserimento della clausola compromissoria nel bando, in via  preliminare, si rammenta che, con il comma 19 del più volte citato art. 1,  viene sostituito il comma 1 dell’art. 241 del Codice, prevedendo la facoltà di  ricorrere all’arbitrato “previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di  governo dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza  preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara  ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito o il ricorso all’arbitrato,  senza preventiva autorizzazione, sono nulli”.
Nell’interpretare  detta disposizione, si rileva come il comma 25 escluda dall’applicazione del  comma 19 gli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in  vigore della legge; pertanto, l’illustrato comma 19 si applica agli altri casi,  con la rilevante conseguenza che dovranno ritenersi inefficaci quelle clausole  compromissorie, ancorché contrattualmente assunte dalle parti, non previamente  autorizzate dall’organo di governo.
La  disposizione del comma 19 deve essere interpretata  come diretta a porre, rispetto all’originario  contenuto del regolamento contrattuale, una nuova norma imperativa condizionante  l’autonomia contrattuale delle parti, essendo assente una norma transitoria che  preveda l’ultrattività della previgente disciplina normativa, sicché la  clausola compromissoria contrattualmente prevista risulta sostanzialmente privata  della relativa operatività.
Ciò  che determina, in assenza di previa autorizzazione dell’organo di governo (non  prevista dalla normativa previgente), la sopravvenuta nullità delle clausole  compromissorie contenute nei bandi di gara antecedenti all’entrata in vigore  della norma, con salvezza dei soli arbitrati già conferiti o autorizzati prima  di detta data (art. 1, comma 25), laddove per arbitrato conferito deve  intendersi quello in cui l’ente abbia operato la designazione (con conseguente  accettazione) dell’arbitro; per arbitrato autorizzato deve, invece, intendersi  l’arbitrato per il quale, prima dell’entrata in vigore della legge n. 190/2012,  sia intervenuto il consenso dell’ente di appartenenza dell’arbitro, se del caso  da parte dell’organo di autogoverno.
Rimane  irrisolta, tuttavia, una questione di non poco rilievo, vale a dire quella  dell’inclusione nel potere di previa autorizzazione, riconosciuto all’organo di  governo, anche del potere di convalidare, motivando espressamente, le clausole  arbitrali già inserite nei bandi per gli arbitrati non ricadenti nell’ipotesi  di cui all’art. 1, comma 25.
Nel  silenzio della norma, tale aspetto appare particolarmente critico, anche in  relazione all’incidenza sull’autonomia negoziale delle parti: se da un lato  l’impossibilità di convalidare le pregresse clausole compromissorie può  ritenersi conforme alla ratio della novella, intesa a limitare il ricorso  all’arbitrato, dall’altro, l’impossibilità di convalidare le pregresse clausole  compromissorie da parte dell’organo di governo si porrebbe in contrasto con il  potere espressamente riconosciuto a quest’ultimo di contemplarle pro futuro. Onde  evitare un’irragionevole disparità di trattamento tra i contratti futuri, per i  quali è sempre possibile rendere l’autorizzazione, in conformità al comma 19,  dell’art.1 della legge n. 190/2012, ed i contratti in corso, in ordine ai quali  i relativi bandi di gara rechino clausole arbitrali (pur in assenza  dell’autorizzazione alla data di entrata in vigore della legge sopra richiamata),  si ritiene ammissibile, anche per quest’ultimi il rilascio di un’autorizzazione  a posteriori.

4) Rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e  l’art. 810 c.p.c.

Per  quanto concerne il rapporto tra la novella normativa in esame e l’art. 810  c.p.c., applicabile anche agli arbitrati nel settore dei contratti pubblici,  per quanto non disciplinato dal Codice, si osserva quanto segue.
Come  noto, l’articolo citato prevede che, “Quando a norma della convenzione  d'arbitrato gli arbitri devono essere nominati dalle parti, ciascuna, di esse,  con atto notificato per iscritto, rende noto all'altra l'arbitro o gli arbitri  che essa nomina, con invito a procedere alla designazione dei propri. La parte,  alla quale è rivolto l'invito, deve notificare per iscritto, nei venti giorni  successivi, le generalità dell'arbitro o degli arbitri da essa nominati.
In  mancanza, la parte che ha fatto l'invito può chiedere, mediante ricorso [c.p.c.  125], che la nomina sia fatta dal presidente del tribunale nel cui circondario  è la sede dell'arbitrato. Se le parti non hanno ancora determinato la sede, il  ricorso è presentato al presidente del tribunale del luogo in cui è stata  stipulata la convenzione di arbitrato oppure, se tale luogo è all'estero, al  presidente del tribunale di Roma.
Il  presidente del tribunale competente provvede alla nomina richiestagli, se la  convenzione d'arbitrato non è manifestamente inesistente o non prevede  manifestamente un arbitrato estero.
Le  stesse disposizioni si applicano se la nomina di uno o più arbitri è demandata  dalla convenzione d'arbitrato all'autorità giudiziaria o se, essendo demandata  a un terzo, questi non vi ha provveduto”.
La  perdurante applicabilità della norma de qua è stata già, sopra, implicitamente  affermata, laddove  si è precisato che la  “nomina effettuata dal Presidente del Tribunale” – la quale ha com’è noto  natura di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva di attività  manchevole delle parti – sia, appunto, equiparabile al “conferimento ad opera  delle parti”. Con riferimento all’applicazione della norma de qua ed al  relativo coordinamento con le disposizioni della legge n. 190/2012, si osserva  come, per i casi di clausole arbitrali già inserite nei bandi, per gli  arbitrati non ricadenti nell’ipotesi di cui all’art. 1, comma 25 (arbitrati non  conferiti o non autorizzati alla data di entrata in vigore della legge), sia, in  ogni caso, necessaria l’autorizzazione postuma. Per i casi in parola, trova,  inoltre, applicazione la disposizione di cui al comma 24 dell’art. 1 della  legge n. 190/2012, che obbliga la pubblica amministrazione a stabilire, a pena  di nullità della nomina, l’importo massimo spettante al dirigente pubblico per  l’attività arbitrale.

Sulla base  di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Adotta la presente determinazione.

 

Il Relatore:  Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio  Santoro                                               

Depositato presso la segreteria del Consiglio il 15  gennaio 2014
Il Segretario:  Maria Esposito