Segnalazione ai  sensi  dell’art. 6, comma 7, lettera f),  del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n.   163  
Atto di   segnalazione  n. 5 del 9 ottobre 2013
Efficacia della  sanzione di  cui al comma 1- ter dell’art. 38 del Codice dei contratti

 

Premessa

L’Autorità per la vigilanza sui  contratti pubblici di lavori, servizi e  forniture, nell’esercizio del potere di  segnalazione al Governo ed al  Parlamento di cui all’art. 6, comma 7, lett. f),  del d.lgs. 12 aprile 2006 n.  163 (nel prosieguo, Codice), intende formulare  alcune osservazioni in merito  all’applicazione della sanzione di cui al comma  1-ter dell’art. 38 del  Codice.
La disciplina dei requisiti generali per  la partecipazione alle  procedure di affidamento di contratti pubblici è stata  oggetto di numerose  modifiche normative.
In particolare, per il profilo  d’interesse, il  d.l.13 maggio 2011, n. 70, convertito con modifiche dalla l. 12  luglio 2011, n.  106, ha riformato la lettera h) del citato art. 38 ed aggiunto  il comma 1-ter;  successivamente, l’art. 20, comma 1, lett. d), del d.l. n. 5  del 9 febbraio  2012, (convertito con modificazioni dalla l. 4 aprile 2012, n.  35), ha  attribuito all’Autorità il potere di graduare la sanzione interdittiva  prevista  dal menzionato art. 38 del Codice, sostituendo, al comma 1-ter, le  parole «per  un periodo di un anno» con le parole «fino ad un anno». Tale  modifica era stata  sollecitata dalla stessa Autorità nella segnalazione n. 1  del 2012, nella  quale, in riferimento all’impossibilità di graduare la sanzione  espulsiva di  cui all’art. 38, comma 1-ter, del Codice, quantificata ex lege in  un anno, si  era posta in rilievo l’iniquità della risultante disciplina  sanzionatoria,  capace di incidere in maniera rilevante sulla posizione  patrimoniale degli  operatori economici e, a volte, sulla loro stessa  sopravvivenza, attraverso  l’applicazione di misure non proporzionali  all’intrinseca gravità del  fatto.
L’Autorità ha,  quindi, ritenuto opportuno intervenire nuovamente  sulla materia, adottando la  determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, recante  “Indicazioni applicative sui  requisiti di ordine generale per l’affidamento dei  contratti pubblici”,  integrativa delle indicazioni fornite con la precedente  determinazione n. 1 del  12 gennaio 2010.
Secondo l’attuale formulazione  dell’art. 38, comma 1,  lett. h) del Codice, la stazione appaltante deve  escludere gli operatori  economici che risultino iscritti nel casellario  informatico dell’Osservatorio  per avere gli stessi presentato documentazione  falsa o reso false dichiarazioni  in relazione a requisiti o alle condizioni  rilevanti per la partecipazione a  procedure di gara e per l’affidamento di  subappalti. L’orientamento consolidato  dell’Autorità e della giurisprudenza  amministrativa è nel senso di ritenere  che, in presenza di un’annotazione per  falsa dichiarazione che non abbia ancora  perso efficacia (per decorrenza del  termine di durata), l’esclusione  dell’operatore economico dalla gara è  automatica, vale a dire che essa  costituisce per la stazione appaltante  un’attività vincolata senza alcun  margine di apprezzamento discrezionale. Detta  annotazione rappresenta il  momento finale di un iter procedimentale che origina  dalla segnalazione della  stazione appaltante la quale, ai sensi dell’art. 38  del Codice, comma 1-ter, è  in ogni caso tenuta ad informare l’Autorità circa la  presentazione, nelle  procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, di  falsa documentazione o  falsa dichiarazione. Dunque, dal combinato disposto del  comma 1, lett. h) e del  comma 1-ter, dell’art. 38 del Codice, nel testo  novellato, risulta che l’Autorità può comminare la sanzione  dell’esclusione  dell’operatore economico dalle gare e dagli affidamenti  di subappalto, per il  periodo massimo di un  anno, soltanto in esito ad un procedimento che accerti la  falsa dichiarazione o  falsa documentazione fornite con dolo o colpa grave, in  considerazione della  rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa  dichiarazione o  documentazione stessa.

1. Le criticità in  materia di sanzione dell’esclusione dalle  gare

La prassi  applicativa delle disposizioni succintamente illustrate ha posto  in rilievo la  persistenza di criticità inerenti l’esatta individuazione  dell’effetto  escludente della sanzione interdittiva ex art. 38, comma 1-ter del  Codice. Se, infatti, è pacifico che i requisiti generali  debbano  sussistere al momento della presentazione della domanda/offerta ed al  momento  della stipulazione del contratto, dubbi sussistono con riguardo  all’ipotesi di  una sanzione irrogata ai sensi dell’art. 38 dopo la  presentazione della  domanda/offerta e la cui efficacia si sia esaurita prima  dell’effettuazione dei  controlli sul possesso dei requisiti.
In merito, nella determinazione n.  1 del  2010, con riguardo ai requisiti generali disciplinati dall’art. 38 del  Codice,  si è affermato, in via generale, che i requisiti generali «devono  essere  posseduti dall'operatore economico partecipante alla gara al momento  della  scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di   partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo   svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto». La   posizione espressa ha trovato conferma in numerose pronunce giurisprudenziali  1.
Occorre, tuttavia, valutare se l’applicazione tout  court della richiamata  interpretazione, basata sulla necessaria permanenza dei  requisiti generali  lungo tutto l’arco temporale della procedura, non possa  condurre, con riguardo  al sistema sanzionatorio di sospensione dalla  partecipazione alle gare, ad una  interpretazione non pienamente orientata ai  principi costituzionali di  eguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità di cui  all’art. 3 della  Costituzione nonché di libera iniziativa economica, a motivo  di taluni elementi  peculiari che, in effetti, differenziano la disposizione di  cui all’art. 38,  comma 1, lett. h), del Codice dal panorama dei requisiti  soggettivi previsti  dalle altre lettere del medesimo articolo.
A ben guardare, la  disposizione in commento configura,  infatti, una sanzione di secondo livello,  giacché l’operatore, il quale abbia presentato  attestazioni mendaci, viene  sanzionato non solo con l’esclusione dalla gara in  cui la falsa dichiarazione è  stata presentata (e ciò per effetto della  decadenza dai benefici del  provvedimento emanato sulla base dell’autodichiarazione  resa in gara, sancita  dall’art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e s.m.i.),  ma anche con la  preclusione della possibilità di partecipare a nuove gare o di  stipulare  contratti con la pubblica amministrazione per il periodo di tempo  stabilito  dall’Autorità. Si tratta di una reazione particolarmente forte   dell’ordinamento, volta a punire quei comportamenti che possono inquinare la   trasparenza e la concorrenzialità delle procedure selettive, reazione conforme   ai parametri comunitari e costituzionali nella misura in cui la stessa sia  rispettosa  del principio di proporzionalità, avuto riguardo alla condotta  concretamente posta  in essere dall’operatore economico.
Del resto, il  potere di graduare la sanzione  escludente, ora riconosciuto all’Autorità,  appare preordinato proprio all’esigenza  di rispetto del principio di  proporzionalità, come emerge dalla stessa relazione  di accompagnamento al d.l.  n. 5/2012.
Alla luce di tali considerazioni, si reputa  necessario  garantire che l’effetto preclusivo discendente dalla sanzione  irrogata  dall’Autorità ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h) resti rigorosamente   circoscritto alla durata della sanzione stessa, in conformità a quanto   stabilito apertis verbis dall’art. 38, comma 1-ter, secondo cui l’iscrizione è   disposta «nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di   gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino   ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque   efficacia». Dunque, l’annotazione nel casellario fotografa la situazione   dell’impresa rebus sic stantibus e reca con sé il termine di durata della   sanzione, la quale esaurisce i suoi effetti allo spirare del citato termine.  
In sintesi: stante l’attuale formulazione della  norma, in base alla  quale l’Autorità – previa verifica dell’elemento soggettivo  – dispone la durata  dell’interdizione fino ad un anno e tenuto conto, altresì,  della previsione di  cui all’art. 8, comma 2, lett. s) del Regolamento,  l’interdizione dalla  partecipazione alle gare deve essere strettamente riferita  alla durata della  stessa così come temporalmente individuata dall’Autorità e decorrente   dall’iscrizione nel casellario.
Al contrario, la menzionata  interpretazione sulla  ininterrotta permanenza del requisito in capo  all’operatore può condurre a  risultati afflittivi e paradossali: può, infatti,  accadere che un operatore  economico, a cui sia stata inibita la partecipazione  alle gare per un breve periodo  di tempo (ad esempio quindici giorni) – in  considerazione, evidentemente, della  lievità dei fatti allo stesso ascrivibili  – venga espulso dalle fasi di gara successive  alla presentazione  dell’offerta/domanda, con l’effetto di dilatare, nella  pratica, l’efficacia  della sanzione fino ad abbracciare un periodo molto più  lungo di quello  indicato nel provvedimento. Ciò determina, di fatto, un’ultrattività  della  sanzione che arriva a coprire l’intero arco temporale dello svolgimento  delle  operazioni di gara.
L’effetto paradossale illustrato risulta tanto più   stridente quanto più è breve la durata della sanzione irrogata dall’Autorità:   sanzioni di dieci giorni o di dieci mesi finirebbero per avere, in concreto,   con riferimento ad una o più specifiche gare in corso, lo stesso effetto   preclusivo, vanificando la possibilità di graduazione accordata dal legislatore   all’Autorità a garanzia del canone di proporzionalità.
Per ovviare a  tali conseguenze fortemente  afflittive, sarebbe auspicabile prevedere che la  predetta sanzione non possa  reputarsi ostativa alla stipulazione del contratto  qualora l’annotazione nel  casellario, per la lettera h) dell’art. 38 sia  intervenuta successivamente alla  scadenza fissata per la presentazione della  domanda di partecipazione o  dell’offerta (data in cui, pertanto, l’operatore  era in possesso del requisito  in parola) e l’interdizione comminata abbia  esaurito i suoi effetti prima dello  svolgimento dei controlli sui requisiti,  eventualmente espletati in corso di  procedura, ivi compreso il controllo di cui  all’art. 11, comma 8, del Codice.
La soluzione prospettata sarebbe  coerente con  l’esigenza di garantire che l’operatore economico non venga leso  da una  ultrattività della durata della sospensione che porterebbe, altrimenti,  a  superare il periodo indicato dall'Autorità. Una simile conclusione, inoltre,  si  pone in linea con quanto rilevato da una parte della giurisprudenza, per la   quale è ammessa «la possibilità di accertare l’avvenuto superamento di   eventuali cause sopravvenute che ostino alla partecipazione alla gara, fino al   momento in cui la gara stessa non sia pervenuta alla sua conclusione» (Cons.   St., sez. VI, 31 maggio 2007, n. 2876). In altri termini, secondo la soluzione   prospettata la sanzione contemplata dalla lett. h) dell’art. 38 del Codice,   qualora si verificasse nelle modalità sopra precisate, non condurrebbe  all’espulsione  del concorrente dalle gare a cui lo stesso avesse legittimamente  preso parte.
Alla luce di quanto sopra ampiamente illustrato, si   ritiene, pertanto necessario un ulteriore intervento normativo in ordine a   quanto previsto dal comma 1-ter dell’art. 38 cit., a tenore del quale decorso   il termine di annotazione «l’iscrizione è cancellata e perde comunque   efficacia». Infatti proprio con riferimento alla perdita di efficacia,   verificatasi nel corso della procedura di gara, andrebbe precisato che la   stessa, accertata dalla stazione appaltante, in fase di verifica dei requisiti   per rendere efficace l’aggiudicazione (art. 11, comma 8 del Codice) e per   procedere alla conseguente stipula del contratto, non ostata a quest’ultima.
Un altro aspetto problematico che si rileva in  ordine alla formulazione  della norma è relativo all’individuazione del periodo  di esclusione.   Laddove la norma,  infatti, dispone che l’iscrizione nel casellario informatico  ai fini  dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di  subappalto ai  sensi del comma 1, lettera h) dello stesso art. 38, possa  avvenire fino ad un anno, di fatto non fornisce  alcuna  determinazione del termine minimo di esclusione dalle procedure di gara   (diversamente da quanto avviene ex art. 48 del Codice, dove è disciplinato il   potere dell’Autorità di disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla   partecipazione alle procedure di affidamento).
Pertanto, anche al fine di  rendere omogenea la  previsione di cui al comma 1-ter dell’art. 38 a quella del  comma 1, ultimo  periodo, dell’art. 48, andrebbe modificata la formulazione del  primo in modo da  rendere possibile una graduazione della sanzione partendo da  un limite minimo  definito ex lege.

2. Proposta di modifica:

stante le considerazioni svolte, l’attuale comma 1-ter  dell’art. 38 del  D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, potrebbe essere così riformulato:  “In  caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle   procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne   dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o   colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto   della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione,   dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle   procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1,   lettera h), da uno a dodici mesi. Decorso il periodo di iscrizione, la stessa è   cancellata e perde comunque efficacia. Qualora l’iscrizione sia intervenuta   dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta ma al momento della   verifica risulti cancellata o abbia comunque perso efficacia, essa non osta   alla stipula del  relativo contratto”.

Approvato dal  Consiglio nella seduta del 9 ottobre 2013
Il Relatore:  Sergio  Gallo                                                                                                        
Il Presidente: Sergio Santoro                                                                                                 

Depositato presso la segreteria del Consiglio il 22 ottobre 2013  
Il Segretario: Maria Esposito



1. Cfr. sul punto,  ex multis,  T.A.R. Toscana, sez. I, del 30 aprile 2009, n.  741Cons. Stato, sez. IV, 31  maggio 2007, n. 2876; Cons. Stato, sez. IV, 30  gennaio 2006, n. 288; Cons.  Stato, 27 dicembre 2004, n. 8215.