Segnalazione ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Atto di segnalazione n. 2, del 4 luglio 2013

Osservazioni e proposte di intervento in materia di appalti  pubblici

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Premessa
1.         Misure per il contenimento della spesa  e la semplificazione delle procedure
1.1       Misure in materia di concessioni previste  dal DL 69/2013
1.2       Eliminazione della proroga dell’esclusione  automatica delle offerte anomale
2.         Misure per ridurre il rischio di opere  incompiute
3.         Le competenze dell’Autorità
4.         Misure per favorire la partecipazione  alle gare
4.1       La revisione della normativa in materia di  qualificazione per i lavori
4.2       Il potenziamento dell’istituto del  soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del Codice
5.         Misure per la deflazione del  contenzioso
6.         Alcune ulteriori considerazioni

 

Premessa  

Nel presente  atto vengono avanzate alcune considerazioni in merito alle criticità sulla  normativa per gli appalti pubblici, ivi comprese quelle contenute nel D.L. 21  giugno 2013, n. 69, attualmente in fase di conversione, nonché vengono proposte  alcune possibili linee di intervento volte a razionalizzare il sistema, al fine  del contenimento della spesa pubblica, della semplificazione amministrativa e  per la partecipazione alle gare e della riduzione dell’elevato contenzioso che  caratterizza la contrattualistica pubblica.
Vengono,  infine, presentate alcune considerazioni in relazione al possibile impatto dei  recenti interventi normativi sugli atti di programmazione e di esperimento  delle gare.

 

1. Misure  per il contenimento della spesa e la semplificazione delle procedure   

1.1 Misure in materia di concessioni previste dal DL  69/2013   

L’Art. 19, comma 1, lettera a) prevede alcune  modifiche all’art. 143 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

La modifica prevista  al comma 8 sembra ampliare le possibilità di revisione del piano  economico-finanziario, con possibile aumento del contributo pubblico,  giustificate dall’intervento di norme o regolamenti, non solo che apportano  nuove condizioni di esercizio della concessione (come ad oggi previsto), ma che  comunque incidono sull’equilibrio del piano. Si tratta di una previsione dal  contenuto di fatto indeterminato che potrebbe esporre il concedente a richieste  di revisione anche fondate su mere interpretazioni di norme e non su variazioni  effettive delle condizioni di esecuzione, anche tenuto conto di quanto previsto  al successivo comma 8-bis.
Per entrambe  le novità introdotte all’art. 143 del Codice è, quindi, opportuno che il DL  sostanzi maggiormente la portata delle stesse.
Appare dunque  fondamentale che l’attuale generica previsione normativa non comporti la  mancata allocazione del rischio in capo al concessionario, trasformando ex post  il rapporto concessorio in un mero appalto di lavori, situazione che si  potrebbe verificare in assenza di opportuni interventi correttivi sulla norma,  contemplando, altresì, l’estraneità del soggetto privato al sorgere dell’evento  che comporta l’alterazione dell’equilibrio del piano economico finanziario, ma  anche l’imprevedibilità dell’evento stesso ed il conseguente oggettivo  impedimento alla continuazione del rapporto convenzionale. Al riguardo si  dovrebbe prevedere in capo all’Autorità un potere di accertamento preventivo  circa l’assenza di responsabilità in capo al concessionario dei fatti che determinano  una possibile modifica del piano economico finanziario. Si propone, pertanto,  il seguente:
Emendamento
l’art. 19, comma 1 lett.a) nn. 2) e 3)  sono sostituiti dai seguenti:
al comma 8, le parole: “o nuove condizioni per l’esercizio  delle attività previste nella concessione, quando determinano una modifica  dell’equilibrio del piano”, sono sostituite dalle seguenti: “o che comunque  incidono sui presupposti e sulle  condizioni di base del piano economico finanziario, così come individuati ai sensi del successivo comma 8-bis, quando  determinano una modifica del suo equilibrio che non consenta la prosecuzione  del rapporto concessorio
“8-bis. Ai fini della applicazione delle  disposizioni di cui al comma 8 del presente articolo, la convenzione individua i presupposti e le  condizioni inderogabili di base del  piano economico finanziario le cui variazioni, non imputabili al concessionario e non prevedibili dallo stesso,  qualora determinino una modifica dell’equilibrio del piano, comportano la sua  revisione. La convenzione contiene, inoltre, le modalità di determinazione dell’equilibrio economico finanziario,  con specifico riferimento ad indicatori di redditività e di capacità di rimborso  del debito nonché la procedura di verifica dell’equilibrio  economico finanziario e la cadenza temporale degli adempimenti ad essa connessi.
Le stazioni appaltanti inviano la propria  valutazione preliminare e la documentazione alla base della richiesta di  modifica del piano economico finanziario all’Autorità per la vigilanza sui  contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che accerta la non  imputabilità, piena o parziale, dei fatti al concessionario, entro 30 giorni  decorrenti dalla data di ricevimento della comunicazione. Decorso tale termine,  in assenza di indicazioni dell’Autorità, la stazione appaltante può procedere  sulla base della propria valutazione”.

La successiva lettera b) del comma 1  dell’art. 19 del DL aggiunge al comma 3-bis dell’art. 144 del Codice un  ulteriore periodo:

Con tale  norma, il legislatore introduce, di fatto, nel Codice un nuovo sistema di  affidamento che appare avere molti punti in comune con lo strumento del dialogo  competitivo, che già oggi è applicabile alla concessione di lavori. Onde  evitare di introdurre procedure che non sono normate in modo puntuale e che non  trovano corrispondenza nel diritto comunitario, si propone il seguente:

Emendamento
l’art. 19, comma 1 lett. b) n. 1 è sostituito  dal seguente:
al comma 1, le parole aperta o ristretta, sono sostituite dalle seguenti:aperta,  ristretta o dialogo competitivo”
al comma  3-bis è aggiunto, in fine, il seguente periodo:
“Per le  concessioni da affidarsi con dialogo  competitivo, secondo la procedura  definita dal Regolamento, l’amministrazione aggiudicatrice può discutere con i candidati eventuali criticità  del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità e può prevedere, che i concorrenti offrano  anche le modifiche e il completamento della progettazione, corredati  dell’impegno al finanziamento di uno o più istituti finanziari. Non può  essere oggetto di consultazione l’importo delle misure di defiscalizzazione di  cui all’articolo 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e all’articolo 33 del  decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, nonché l’importo dei contributi  pubblici, ove previsti”.

Il numero 2 della lettera b) prevede  l’inserimento, dopo il comma 3-bis dell’art. 144, di altri 2 commi: il 3-ter ed  il 3-quater.

Diversi sono  gli elementi presenti nella norma richiamata che richiedono ulteriori  chiarimenti.
Innanzitutto,  nel comma 3-ter non è indicato se il mancato rispetto della richiesta  eventualmente contemplata nel bando di accompagnare l’offerta con una manifestazione  d’interesse al finanziamento dell’operazione sia causa di esclusione. Occorre  comunque evidenziare che la prevista “manifestazione di interesse” non  rappresenta uno strumento per sopperire al problema degli effettivi  finanziamenti dei progetti, trattandosi comunque di una semplice dichiarazione  di intenti.
Per quanto  riguarda il comma 3-quater si osserva che il problema della bancabilità dei  progetti di partenariato, soprattutto quelli di project financing, sembra  risiedere, oltre che nella scarsità di risorse disponibili, anche nei tempi  particolarmente lunghi che intercorrono tra la presentazione delle offerte e il  momento di avvio dei lavori: i progetti contenuti nelle offerte, per i quali si  richiede una disponibilità dei finanziatori, possono anche essere sensibilmente  modificati nel corso dell’iter di approvazione. Occorre quindi puntare a  soluzioni che favoriscano il ricorso a forme di aggiudicazione basate su  offerte corredate da progetti più possibile vicini a quello esecutivo, con iter  di approvazione più snelli. Sempre con riferimento al comma 3-quater, laddove  nel testo della norma si fa riferimento al concetto di “stralcio tecnicamente  ed economicamente funzionale”, giova rappresentare come lo stesso concetto sia  spesso foriero di numerose controversie interpretative e giudiziali, nella  misura in cui non sussistono elementi certi cui ancorare la funzionalità,  soprattutto, da un punto di vista tecnico. Si propone, pertanto, il seguente:

Emendamento
l’art. 19, comma 1 lett. b) n. 2 è  sostituito dal seguente:
“3-ter. il  bando può prevedere che l’offerta sia corredata, quale elemento essenziale della stessa, dalla dichiarazione  sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse  a finanziare l’operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema  di contratto e del piano economico-finanziario.
3-quater.  L’amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di  concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancata  sottoscrizione del contratto di finanziamento o della sottoscrizione o  collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all’articolo 157, entro un  congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a  ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto  definitivo. Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità  necessaria alla realizzazione dell’investimento attraverso altre forme di  finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte entro lo  stesso termine. Nel caso di risoluzione del rapporto ai sensi del primo  periodo, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese  sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva. Il bando  di gara può altresì prevedere che in caso di parziale finanziamento del  progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale,  il contratto di concessione rimane valido limitatamente alla parte che regola  la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale. La funzionalità, fruibilità e fattibilità  dello stralcio devono essere certificati, ai sensi dell’art. 128, comma 7, da  soggetto idoneo individuato dall’Amministrazione.

1.2       Eliminazione della proroga dell’esclusione automatica delle  offerte anomale   

L’art. 26,  comma 2, del DL 69/2013, estende al 31 dicembre 2015 l’esclusione automatica  delle offerte anomale per gli appalti sotto-soglia comunitaria.
Trattasi di  disposizione che reca inevitabilmente alcune implicazioni problematiche. In  primis, la disposizione – di cui all’art. 4, comma 2, lett. ll), n. 3), D.L. 13  maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011, n.  106 – che aveva introdotto, in via eccezionale, il richiamato comma 20-bis (che  ha esteso alle soglie comunitarie l’applicazione dell’esclusione automatica di  cui agli articoli 122, comma 9, e 124, comma 8, del Codice) rischia di  diventare norma di sistema.
In tal modo  si ripropongono le criticità sollevate dalla Corte di giustizia europea  (C-147/06 e 148/06) la quale ritiene che una disciplina nazionale che preclude,  anche negli appalti sotto soglia, alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi  possibilità di verificare la fondatezza e la serietà delle offerte considerate  anormalmente basse, oltre ad essere potenzialmente lesiva del principio  generale di non discriminazione, potrebbe, altresì, essere idonea a  comportamenti e pratiche anticoncorrenziali.
Una normativa  di tal fatta si pone anche in violazione del principio di economicità e di  efficienza di cui all’art. 2 del Codice ed in netto contrasto con lo stesso  impianto normativo, di recente emanazione, in tema di Spending Review.
In un’ottica  di semplificazione sarebbe, pertanto, auspicabile una revisione generale dei  criteri di individuazione delle offerte anomale, in maniera uniforme per gli  appalti sopra e sotto soglia comunitaria, in modo tale da prevedere o una  verifica di congruità per ogni miglior offerta ovvero lasciare alla stazione  appaltante la scelta se procedere o meno alla citata verifica, sulla base di  criteri prestabiliti, quali, ad esempio, lo scostamento dell’offerta, superiore  ad una certa soglia, da un parametro prestabilito, che potrebbe essere la  media, la mediana o un particolare decile.

2. Misure  per ridurre il rischio di opere incompiute   

L’art. 21  del DL 69/2013 prevede un ulteriormente differimento, al 30 giugno 2014,  dell’entrata in vigore dell’obbligo della garanzia globale di esecuzione. Non  si può che prendere atto, con rammarico, dell’ulteriore rinvio, considerato il  ruolo fondamentale per le stazioni appaltanti potenzialmente svolto dallo strumento  in parola, idoneo a tenerle indenni dai rischi derivanti dall’esecuzione degli appalti.  In assenza di tale copertura aumenta il rischio che opere, iniziate e  finanziate, non vengano compiute per fatti imputabili all’affidatario.
L’Autorità  auspica che il periodo ulteriore di proroga non trascorra invano, ma che tale  periodo venga utilizzato per avviare lo studio di soluzioni che consentano di  superare le difficoltà poste dal mercato alla copertura di tali rischi. Al  riguardo potrebbe essere utile valutare le esperienze estere in materia, ovvero  avviare sperimentazioni per alcuni settori specifici, al fine di trovare  soluzioni al riguardo. Si potrebbe, ad esempio, ipotizzare quale settore in cui  avviare la sperimentazione quello autostradale, in considerazione del fatto che  operatori presenti in Italia sono attivi anche in altri paesi nei quali è già  presente la garanzia globale di esecuzione. Pertanto, si propone il seguente:

Emendamento
1. Il  termine previsto dall’articolo 357, comma 5, del decreto del Presidente della  Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, già prorogato ai sensi dell’articolo 1,  comma 2, del decreto-legge 6 giugno 2012, n. 73, convertito, con modificazioni,  dalla legge 23 luglio 2012, n. 119, è ulteriormente differito al 30 giugno  2014, ad eccezione del settore  autostradale.

3. Le  competenze dell’Autorità   

In aggiunta alle considerazioni  espresse sulle disposizioni del D.L. n. 69/2013, si ritiene opportuno  evidenziare alcune criticità di sistema che necessitano d’interventi urgenti da  parte del legislatore e che potrebbero, quindi, trovare accoglimento in sede di  conversione del citato decreto.
Ci si riferisce, in primis, alla  materia relativa alle competenze dell’Autorità, attualmente limitate, in  materia di regolazione e di vigilanza, dall’assenza di effettivi poteri  conformativi rispetto all’azione degli attori del mercato.
All’Autorità  è stato riconosciuto un ruolo fondamentale nella redazione di bandi-tipo e di  predisposizione dei prezzi di riferimento per il settore sanitario. Inoltre,  non si può trascurare come l’Autorità abbia da sempre svolto un ruolo  propositivo con l’emanazione di atti di indirizzo a carattere generale, la cui  efficacia tuttavia è spesso limitata ad un effetto di moral suasion, non  potendo vincolare il comportamento delle stazioni appaltanti e degli operatori  economici.
Per rafforzare l’incisività dell’azione dell’Autorità,  appaiono, dunque, necessarie, oltre alle misure proposte in materia di  concessioni, una serie di ulteriori misure, in ordine alle quali si avanza la  seguente:

Proposta di  revisione normativa
«modificazioni al D.Lgs. 12  aprile 2006, n. 163:

       
  1. Dopo il comma 5 dell’articolo 6 del Decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 sono inseriti i seguenti:

“5-bis – L’Autorità, quando riscontra  l’esistenza di cause di illegittimità e/o di irregolarità negli atti amministrativi,  regolamenti e provvedimenti di qualsiasi stazione appaltante relativi  all’affidamento o all’esecuzione dei contratti pubblici, invita la stessa ad un  riesame degli atti sopracitati, assegnandole un termine congruo per la comunicazione  delle misure adottate, o delle ragioni del mancato recepimento delle  indicazioni fornite, all’Autorità. Il mancato rispetto del predetto obbligo di  riesame e di comunicazione all’Autorità è punito mediante una sanzione  amministrativa pecuniaria, ai sensi del presente articolo.
5-ter – Avverso gli atti di cui al comma  5-bis l’Autorità è inoltre legittimata ad agire in giudizio”.

       
  1. L’ultimo periodo del comma 4-bis  dell’articolo 64 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 è sostituito  dal seguente:

“Le stazioni  appaltanti non possono derogare al bando-tipo, salvo che per disposizioni  normative sopravvenute non ancora recepite nello stesso, dandone evidenza nel  bando di gara”.

       
  1. All’art. 144 del Decreto legislativo 12  aprile 2006, n. 163, dopo il comma 3-quater è inserito il seguente:

“3-quinquies - I bandi sono predisposti dalle  stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità,  previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, tenendo conto  delle specifiche tipologie di opere e delle esigenze connesse alla gestione  delle stesse”. »

Tale misura, che estende  la competenza dell’AVCP, in ordine alla redazione dei bandi tipo, anche quelli  per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici, era già stata prevista nell’ambito dello schema di disegno di  legge recante “Norme e deleghe in materia di infrastrutture, trasporti e  territorio”.

4. Misure per favorire la partecipazione alle  gare   

4.1 La revisione della normativa in materia di qualificazione per i  lavori   

L’esperienza maturata  dall’Autorità conduce a ritenere necessario un profondo ripensamento della materia  della qualificazione nei lavori, istituto posto a presidio della qualità e  della corretta esecuzione delle prestazioni, nella misura in cui le stesse sono  direttamente riconnesse alla capacità tecnico-organizzativa ed  economico-finanziaria delle imprese esecutrici, così come attualmente attestata  dalle Società Organismo di Attestazione (nel seguito SOA).
Tale sistema ha mostrato nel  tempo significative disfunzioni.  È  quanto ha fatto emergere la stessa attività di vigilanza dell’Autorità,  concernente l’esecuzione di lavori pubblici – si pensi al caso dei lavori delle  gallerie ipogee del Policlinico Umberto I, su cui si è intervenuti con la  Deliberazione n. 45/2012 – affidati ad imprese coinvolte in vicende giudiziarie  riguardanti il rilascio di attestazioni di qualificazione emesse sulla base di  falsi certificati lavori nonché sulla base di fittizie cessioni di rami d’azienda  tra imprese. A tale proposito, anche il Rapporto della Commissione per lo  studio e l’elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della  corruzione nella pubblica amministrazione, istituita dal Governo Monti – di cui  si è tenuto conto nell’emanazione della Legge   6 novembre 2012, n. 190, recante le “Disposizioni per la prevenzione e  la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica  amministrazione” – ha evidenziato diverse criticità concernenti le SOA.
In particolare una rilevante patologia  del sistema è legata ad un uso distorto di quelle disposizioni che, allo stato,  consentono alle imprese di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei  requisiti posseduti da quelle imprese che hanno loro trasferito l’azienda o un  loro ramo o con cui si siano fuse. Il riferimento è alle disposizioni di cui  all’art. 76, commi 9, 10 e 11 del Regolamento, in seno ai quali sono  disciplinati gli effetti delle cessioni d’azienda, di rami d’azienda e delle  fusioni tra imprese operanti nel settore dei lavori pubblici, non ai fini  meramente civilistici, fiscali e contabili (aspetti la cui disciplina non  rileva nell’economia della presente segnalazione) bensì ai fini dell’immediata  rilevanza ad essi attribuiti in relazione alla qualificazione delle imprese.
Tale automatismo – accompagnato  dal ruolo centrale e decisivo assegnato alla SOA nell’accertamento dei  requisiti effettivamente trasferiti con le citate operazioni di cessione e/o  fusione – si è dimostrato, fino ad oggi, foriero di irregolarità e violazioni  che hanno contaminato il sistema della qualificazione, non solo per quanto  attiene ai profili concorrenziali – venendo spesso avvantaggiate talune  imprese, attraverso operazioni di cessioni fittizie, ovvero il cui valore  risultava slegato dai reali asset ceduti –   ma soprattutto per quanto attiene ai profili penali delle violazioni  poste in essere.
In relazione alle criticità  illustrate che, allo stato, hanno rivelato l’insufficienza delle misure pur  contemplate dal sistema normativo vigente, si ritiene necessario un intervento  incisivo, attraverso l’adozione di correttivi che consentano di innescare un  circolo virtuoso finalizzato al raggiungimento di nuovi equilibri, improntati  all’osservanza dei criteri di efficienza, efficacia ed al pieno rispetto della  legalità nell’ambito della qualificazione delle imprese operanti nel settore  dei lavori pubblici.
In ogni caso, andrebbe comunque  corretto l’automatismo di cui all’art. 76, commi 9, 10 e 11 del Regolamento,  prevedendo un sistematico e più penetrante potere di controllo, nonché  sanzionatorio, dell’Autorità sulle operazioni di cessione aziendale e di  fusione tra imprese, operate ai fini della qualificazione.
Al riguardo, si rappresenta,  che l’Autorità sta predisponendo una proposta di segnalazione, in merito a  taluni correttivi da apportare al sistema in generale ed in particolare agli  articoli 71, 76 e 77 del Regolamento – relativi agli effetti delle cessioni o  degli affitti di complessi industriali o di rami d’azienda – nonché relativamente  alle conseguenze del Parere del Consiglio di Stato, Commissione Speciale – 26  giugno 2013, n. 3014 –, che si è espresso in senso favorevole all’accoglimento  del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto avverso il D.P.R. 5  ottobre 2010, n. 207, limitatamente agli articoli 109, comma 2, 107, comma 2,  85, comma 1, lett. b), nn. 2 e 3).

4.2   Il potenziamento dell’istituto del soccorso istruttorio di cui  all’art. 46 del Codice   

Nonostante il recente intervento normativo operato sull’art.  46 del Codice, cui è stato aggiunto, dall'art. 4, comma 2, lett. d), n. 2),  D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio  2011, n. 106, il comma 1-bis, la linea di demarcazione tra esercizio legittimo  e non legittimo del soccorso istruttorio, in riferimento al rispetto della par  condicio e del limite degli elementi essenziali, non sempre è agevolmente  tracciabile, con le conseguenze in termini di contenzioso che ne derivano.
In proposito, può rilevarsi che altri ordinamenti hanno  effettuato scelte differenti, in sostanza riconducibili alla netta scissione  tra fase di gara (nella quale continuano a valere le esigenze esposte di  immodificabilità degli elementi essenziali) ed una fase prodromica alla stessa.  Al riguardo può citarsi l’art. 52 del Code des marchés publics che assicura al  singolo concorrente, nonché a tutti i partecipanti, la possibilità di  integrazione (anche di documenti assenti), in una fase che si pone come  antecedente e strumentale rispetto al vero e proprio confronto competitivo.  Ciò, chiaramente, riduce la possibilità di contenzioso e tutela in forma più  ampia l’interesse della pubblica amministrazione alla maggiore concorrenza  possibile.
L’introduzione di un meccanismo di tal fatta dovrebbe  necessariamente passare per una modifica dell’art. 46, comma 1 del Codice.
Il nuovo testo dell’articolo potrebbe essere così riformulato:

Proposta di  revisione normativa
L’articolo  46, comma 1, del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 è sostituito dal  seguente:
 “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a  45, le stazioni appaltanti, nella prima seduta di gara, invitano i concorrenti  a chiarire, integrare o fornire i certificati, documenti e dichiarazioni  necessari a giustificare il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa  vigente o dal bando di gara, in un termine massimo di dieci giorni. In  attuazione della presente disposizione, l’Autorità per la Vigilanza sui  Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, definisce, con propria  determinazione, quali tra i requisiti necessari per la partecipazione alle  procedure di gara, ivi compresi quelli di cui al successivo comma 1-bis,  possono formare oggetto di soccorso istruttorio”.

Tale modifica trasforma la facoltà concessa alle stazioni  appaltanti di richiedere ai concorrenti possibili integrazioni, ad una  documentazione presentata in sede di offerta ritenuta carente, in una fase  procedimentale (obbligatoria) del processo di selezione delle offerte.

5. Misure  per la deflazione del contenzioso   

Al fine di conferire una reale efficacia deflattiva del  contenzioso amministrativo, in materia di appalti pubblici, all’istituto del  precontenzioso di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del Codice, si potrebbe  valutare l’opportunità di modificare lo stesso, riproponendo quanto previsto  originariamente da tale articolo.

Proposta di  revisione normativa
L’articolo 6, comma 7, lett. n)  del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 è sostituito dal seguente:

su iniziativa delle parti, svolge attività di composizione delle  controversie insorte tra stazione appaltante e operatori economici durante le  procedure di gara, in tempi ristretti e comunque non superiori a venti giorni”.

Contestualmente, al fine di  dare impulso al precontenzioso, si potrebbe prevedere di sostituire  l’informativa preventiva alla stazione appaltante, di cui all’art. 243-bis del  Codice, con l’introduzione dell’onere di attivare la procedura di  precontenzioso di cui sopra e la conseguente valutazione ai fini della  decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del  codice civile, del comportamento omissivo delle parti.

6. Alcune  ulteriori considerazioni   

Infine,  si vogliono richiamare alcuni concetti che riguardano le modalità che  dovrebbero guidare gli interventi normativi in materia di appalti pubblici che  rappresentano un’importante leva della politica economica e di bilancio  pubblica. Il principio generale che dovrebbe guidare l’azione pubblica è quello  di considerare il singolo appalto, e il sistema degli appalti in generale, come  un unico processo a partire dalla programmazione fino all’esecuzione e al  pagamento del corrispettivo dovuto agli operatori economici. Molto spesso si  assiste, invece, a norme che intervengono su alcune fasi dello stesso, spesso  senza avere una chiara visione del processo globale; tali norme risultano di  difficile lettura e creano elevati problemi interpretativi per gli attori del  mercato.
Nel  decreto legge n. 69/2013 è contenuta una disposizione, l’articolo 18, che, nel  tentativo di reperire risorse per progetti in corso di realizzazione o da  realizzare, sottrae, temporaneamente, risorse ad altri progetti attualmente non  in fase di esecuzione. Non potendo sindacare le scelte politiche effettuate, si  vuole richiamare l’attenzione sulla necessità che vengano adeguatamente  ponderati gli effetti prodotti da tali interventi su progetti già programmati e  come tali da rifinanziare.
Analogamente  si richiama l’attenzione sul fatto che, per il perseguimento di obiettivi  condivisibili, quali il contrasto alla corruzione, i ritardati pagamenti o le  opere incompiute, sono stati imposti alle pubbliche amministrazione obblighi di  comunicazione relativi ad informazioni che le stesse sono già tenute ad inviare  all’Autorità o che comunque dovrebbero affluire ad un’unica banca dati, vale a  dire quella costituita presso l’Autorità. Ciò produce adempimenti ed oneri  anche di carattere economico sulle amministrazioni, che inevitabilmente  incidono sull’efficienza dell’azione amministrativa.
Una  più efficiente visione di insieme eviterebbe il proliferare di norme e di  adempimenti spesso contradditori o ripetitivi, che contribuiscono ad ingessare  il mercato degli appalti pubblici.

 

Approvato  dal Consiglio nella seduta del 4 luglio 2013

 

Il  Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 11 luglio 2013

Il Segretario Maria Esposito