Determinazione  n. 3 del 23 aprile 2013

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 120 del 24/05/2013 (pag. 33)

Partecipazione delle reti di  impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai  sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

 

1.  Le ragioni dell’intervento dell’Autorità
2.  Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
2.1. Rete dotata di organo comune con potere  di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica
2.1.1. Modalità di partecipazione
2.1.2. Qualificazione
2.2. Rete dotata di organo comune privo di  potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalità di partecipazione
2.2.2. Qualificazione
2.3. Rete dotata di organo comune e di  soggettività giuridica
2.3.1. Modalità di partecipazione
2.3.2. Qualificazione
3.  La fase esecutiva

 

1. Le  ragioni dell’intervento dell’Autorità

L’Autorità, con  proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 - “Misure per la  partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per  l’aggiudicazione di contratti pubblici” - ha esaminato talune problematiche  giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara  delle c.d. reti di impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e  ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge  9 aprile 2009, n. 33), formulando proposte di modifica legislativa al  riguardo.
Nell’atto di segnalazione  si auspicava, in sintesi, l’inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti  ai quali possono essere affidati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34  del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), sottolineando,  altresì, la necessità di apportare le conseguenti modifiche all’art. 37.
In accoglimento  delle osservazioni succintamente richiamate, è stato emanato il d.l. 18  ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”),  convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse  misure volte a favorire una maggiore diffusione delle reti di impresa, contempla  anche le auspicate modifiche al Codice.
In particolare,  il novellato art. 34, comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle  procedure di affidamento dei contratti pubblici «le aggregazioni tra le imprese  aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del  decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge  9 aprile 2009, n. 33»; la medesima disposizione soggiunge, poi, che «si  applicano le disposizioni dell'articolo 37».
Benché, secondo  il consolidato orientamento dell’Autorità, l’elenco contenuto nell’art. 34 non  abbia natura tassativa, l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno,  soprattutto in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che, come noto, reca la  disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi ordinari di  concorrenti.
Nello specifico,  il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce che «le disposizioni di cui  al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla  partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese  aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 34, comma 1, lettera  e-bis)».
Il legislatore  lascia, quindi, all’interprete il compito di chiarire quali siano i limiti di  compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e le  specificità proprie del contratto di rete. Data la rilevanza ed il carattere innovativo dell’argomento, l’Autorità ha  esperito una consultazione degli operatori del mercato e delle amministrazioni;  il relativo documento di consultazione ed i contributi pervenuti sono  consultabili sul sito internet   dell’Autorità.
A seguito di  quanto emerso nell’ambito della menzionata consultazione, l’Autorità, anche in  considerazione dell’avvenuta introduzione del principio di tassatività delle  cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr., sul punto,  determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per  la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46,  comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), ritiene opportuno fornire alcune  prime indicazioni circa le concrete modalità di partecipazione delle reti di  impresa alle procedure di gara, al fine di superare eventuali criticità  applicative. Dette indicazioni potranno essere oggetto di successive  puntualizzazioni in relazione alle eventuali, ulteriori problematiche che dovessero  emergere dalla prassi applicativa.

2. Indicazioni  generali sulla partecipazione alle gare

Come rilevato  nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la declinazione del meccanismo di  partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche del contratto  di rete che, di regola, non è finalizzato alla creazione di un soggetto  giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di  diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni, all’esercizio  in comune di una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa. Ciò postula, dunque, un’attenta considerazione della  volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono pattiziamente  decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara  nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile alla categoria  dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione  dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del citato d.l. n. 5/2009 – e nel contempo,  di norma, prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata agli  obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di realizzazione dell’appalto.  Pertanto, la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come  uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune.
Ciò chiarito, come è stato efficacemente notato, il contratto di rete consente di  formalizzare schemi di coordinamento altamente differenziati quanto alla  funzione ed all’intensità del vincolo 1.
La modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa a seconda del  grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo anche all’oggetto  della specifica gara.
Detta distinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle modifiche  apportate all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n. 179/2012. Il  novellato comma 4-ter di tale articolo – ferma restando la possibilità che il  contratto preveda l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di  un organo comune – precisa che, in detta evenienza, il contratto di rete «non è  dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai  sensi del comma 4-quater ultima parte». Quest’ultimo, nel disciplinare l’iscrizione  del contratto di rete nel registro delle imprese, dispone che, se è prevista la  costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria  del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con  tale iscrizione «la rete acquista soggettività giuridica» (art. 3, comma  4-quater, d.l. n. 5/2009). Ai fini dell’acquisto della soggettività giuridica,  però, «il contratto deve essere stipulato per atto pubblico o per scrittura  privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell'articolo  25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82». L’acquisto della soggettività  giuridica è, dunque, interamente rimesso alla libera scelta dei soggetti  contraenti. Una simile opzione, atta ad incidere profondamente sulle  caratteristiche di snellezza dello strumento aggregativo, che contraddistinguono  il contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non è scevra da conseguenze  sul piano della partecipazione alle procedure di gara, giacché comporta una parziale  sovrapposizione del contratto di rete con fattispecie già note a livello  normativo e, in particolare, con le forme consortili. Rispetto a tali  fattispecie, tuttavia, il contratto di rete, pur con soggettività giuridica,  continua a presentare una maggiore flessibilità: si pensi, in proposito, alla  necessità dello scopo mutualistico proprio dei consorzi con attività esterna o  alle restrizioni di carattere organizzativo e patrimoniale derivanti dalla  strutturazione secondo i tradizionali schemi societari.
È, altresì, vero che le parti, con la costituzione dell’organo comune,  dimostrano di voler attenuare la caratteristica di estrema flessibilità propria  della rete, privilegiando una maggiore stabilità del rapporto associativo. Si  rammenta, infatti, che ex art. 3, comma 4-ter, lett. e), del d.l. n. 5/2009, se  il contratto di rete prevede l’istituzione di un organo comune per l’esecuzione  del contratto, esso deve specificare il nome, la ditta, la ragione o la  denominazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione e di rappresentanza  conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale  sostituzione durante la vigenza del contratto. È, poi, previsto che l’organo  comune agisca in rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica o, in assenza  della soggettività e “salvo che sia diversamente disposto” nel contratto, in  rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al  contratto, “nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche  amministrazioni (…)” (art. 3, comma 4-ter, lett. e). È da ipotizzare, pertanto,  che, in forza dell’inciso “salvo che sia diversamente disposto”, l’organo  comune, in assenza di soggettività giuridica, possa essere autorizzato ad agire  per conto delle imprese ma in nome proprio.
In sintesi, l'organo comune agisce in rappresentanza della rete, nel caso  in cui acquisti soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli  imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, salvo che sia  diversamente disposto nello stesso.
Con specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le previsioni  illustrate inducono a ritenere possibile una valorizzazione del rapporto costitutivo  della rete, che partecipa di taluni elementi propri del contratto di mandato, qualora  la stessa si sia dotata di un organo comune di rappresentanza – esso stesso  parte della rete – al quale può essere conferito espressamente anche il potere  di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate  tipologie di procedure di gara.
Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla  procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38  del Codice e li attestino in conformità alla vigente normativa. Ciò a  prescindere dalla tipologia e dalla struttura della rete e, pertanto, in tutti  i casi esaminati nei successivi paragrafi.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata  l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente”  assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano  applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del  Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per  gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del  Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi  di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo  la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni  dell’articolo 37 del Codice.
In linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di partecipazione alla  gara, anche in forma individuale, delle imprese che già partecipano per mezzo  della aggregazione di imprese retiste, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del  Codice.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si  conferma, pertanto, che, come prospettato nel richiamato atto di segnalazione  n. 2/2012, occorre effettuare una differenziazione, ai fini della partecipazione alle gare, a seconda del  diverso grado di strutturazione della rete. Occorre, altresì, considerare la  forma assunta dal contratto di rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto  per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato  digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice  della amministrazione digitale, CAD) e deve essere iscritto nel registro delle  imprese presso le Camere di commercio; nel caso di acquisto  della soggettività giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con  mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005 (cfr.  art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).

2.1. Rete dotata di organo comune con  potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica

2.1.1.Modalità di partecipazione

Nel caso di rete  priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di  rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria, laddove in  possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di  rete rechi il mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o  offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il  mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma non  sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di  avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere  confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della  domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente alla copia autentica del  contratto di rete, che già reca il mandato, integra un impegno giuridicamente  vincolante nei confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario che,  a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per  atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fine di fornire  idonee garanzie alla stazione appaltante circa l’identità delle imprese  retiste. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con  mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel  contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligatorio conferire  un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi  dell’art. 25 del CAD.
Secondo quanto previsto  dall’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni caso, la revoca per giusta causa  del mandato non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. Qualora le  suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto  in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece,  l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio perché  privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche ricorrendo all’istituto  dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) è sempre possibile ricorrere alla  soluzione descritta al paragrafo 2.2.

2.1.2. Qualificazione

Per  la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del  Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote  di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le  quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese  retiste che partecipa all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla  stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione,  devono essere specificate nell'offerta, a pena di esclusione, le rispettive  quote di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote  di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni  in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di  tipo verticale (art. 37, comma 6) nonché quelle in tema di opere di notevole  contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11),  così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.
Per i servizi e  le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta  devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno  eseguite dai singoli operatori economici retisti.

2.2. Rete  dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di  organo comune

2.2.1. Modalità di partecipazione

Laddove il  contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune  agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella  forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale  delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato.  Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le  seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di  partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata all’appalto;  sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà  conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese  retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. In  alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della  partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla  forma del mandato, al fine di non  gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto  di rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:

       
  1. scrittura privata non autenticata  sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete,  purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura  privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in  detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere  prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete;
  2.    
  3. scrittura privata autenticata, nel caso  di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle sub a).

2.2.2. Qualificazione

In tal caso, dal  momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un  vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.

2.3. Rete dotata di organo comune e di  soggettività giuridica

2.3.1 Modalità di partecipazione

In tal caso, atteso il potere  riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui  programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara),  l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo  dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei  requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente,  la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia  autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare  tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione  in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto  dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi  di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede  di offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese aderenti al  contratto di rete che partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è  fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per  quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si rammenta che per  la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità  di redigere il contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24  del CAD (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il  contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura  privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del  CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo di firma avanzata  autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come rilevato, il  contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica, all’atto della  partecipazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri dell’organo  comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto.  Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il  contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste

2.3.2 Qualificazione

Valgono, in merito, le  medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata di organo  comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica. Anche  in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi  all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.

3. La fase  esecutiva

Ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice, l’offerta dell’aggregazione  di imprese retiste che partecipa alla gara determina la loro responsabilità solidale  nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del  subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel  caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la  responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva  competenza, ferma restando la responsabilità solidale dell’impresa che svolge  il ruolo di mandataria. Tale responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti  che, seppur sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato alla  specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. Il citato art. 37, comma 5,  deve intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme volte a  limitare detta responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la  disciplina generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19  dell’art. 37 (sul punto, cfr. determinazione n. 4/2012).
A valle della stipulazione del contratto di appalto, deve ritenersi che l’eventuale  recesso o l’estromissione dal contratto di rete non possano, in alcun caso,  essere opposti alla stazione appaltante; in altri termini, essi non valgono ad  alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto stesso.

Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Adotta la presente determinazione.

Il  Consigliere relatore                                                                                       
Luciano Berarducci                                                                                                  

Il  Presidente
Sergio  Santoro                                               

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio 2013
Il  Segretario: Maria Esposito


1 Cfr. Occasional Paper della  Banca d’Italia, n. 152 del febbraio 2013, “Le reti di imprese”. Viene, in  particolare, osservato che «sotto il profilo dell’intensità la rete può  spaziare da un mero accordo per lo scambio di informazioni, di prestazione o di  collaborazione, all’esercizio di un’attività economica. Sotto il profilo  funzionale, con il contratto di rete le parti possono realizzare obiettivi di  integrazione verticale (ad es. governare una rete di sub-fornitura condividendo  standard di produzione; coordinare un sistema di distribuzione, basato su  rapporti di franchising) o di cooperazione di tipo orizzontale, anche  rafforzando legami già in atto (basati su Ati, consorzi, patti parasociali,  ecc.) al fine di compiere attività d’interesse comune (ad es. istituire  laboratori di ricerca comuni). (…) Alle diverse funzioni che il contratto di  rete può perseguire, tuttavia, non corrispondono modelli tipici di regolazione  della rete sotto il profilo dell’organizzazione, della responsabilità e degli  aspetti patrimoniali. Tali profili devono essere definiti dalle parti, nel  contratto e nel programma di rete ad esso allegato nel rispetto dei principi  generali che il legislatore delinea».