Deliberazione n. 39 Adunanza del 23 marzo 2011

Rif. Fascicolo 163/10/VILA, Prot. 30167/10/VILA/VL4

Oggetto: Lavori specialistici di isolamento presso il Nuovo Centro Sportivo di Figino Serenza (CO). Ditta appaltatrice Orsi Impianti S.p.A.  - subcontratto con ditta Edilinterni.

Il Consiglio

Visto il D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori datata 01 dicembre 2010.

Considerato in fatto

In data 10 maggio 2010 con nota assunta a prot. 30167 perveniva l'esposto della ditta Edilinterni nel quale la stessa segnalava   di aver effettuato lavorazioni, per conto della ditta Orsi appaltatrice dei lavori in oggetto, consistenti nella fornitura e posa in opera di controsoffittature. L’istante rilevava il fatto che, malgrado avesse prodotto e consegnato all’appaltatrice tutta la documentazione di rito, il suddetto contratto non era mai stato comunicato alla S.A. e, di conseguenza, autorizzato dalla stessa.

L’evenienza è divenuta  palese all’esponente  allorquando, a seguito dell’emissione di proprie fatture alla ditta Orsi rimaste insolute, manifestava alla Stazione Appaltante le proprie lagnanze, apprendendo che quest’ultima non aveva mai ricevuto comunicazione del suddetto sub-contratto.

La ditta Orsi, con sentenza n. 24/10 del tribunale fallimentare di Genova in data 31.03.10, è stata dichiarata fallita.

Dalla documentazione acquisita dall’ufficio istruttore di questa Autorità si desumono i fatti come nel seguito riportati.

L’appalto in oggetto si riferisce alla realizzazione di due edifici destinati rispettivamente ad ospitare la mensa e la palestra di una scuola. L’appalto, il cui importo a base gara era pari a 1.794.025,84 euro, veniva aggiudicato alla ditta Orsi con un ribasso pari al 16% circa, per un importo netto complessivo pari a 1.547.713.83. A seguito della redazione ed approvazione di n. 2 perizie di variante l’importo contrattuale complessivo dei lavori diveniva pari a 1.710.764,01 Euro. L’ultimazione dei lavori veniva comunicata in data 10 ottobre 2009; per il completamento di alcune lavorazioni non ultimate il D.L. concedeva ulteriori 60 giorni, i lavori venivano dichiarati terminati dal D.L. con apposito documento in data 21 dicembre 2009.

La ditta Orsi, durante l’esecuzione dell’appalto ha comunicato alla S.A. la sussistenza di n. 7 subcontratti, di importo variabile fra un minimo di 5.000 euro ed un massimo di 145.000 euro; di questi la S.A., effettuate le proprie valutazioni, ha ritenuto che ricorrevano gli estremi per il subappalto, come prescritti dall’art. 118 del Codice, unicamente per la ditta "Costruzioni 2008 s.r.l." la quale, per un importo pari a 5000 euro, ha realizzato lavori relativi "alla distribuzione principale idrica".

La S.A. ha dichiarato di non aver ricevuto alcuna comunicazione in merito al sub contratto stipulato con la ditta Edilinterni.

La ditta Edilinterni ha manifestato l’evenienza di aver effettuato lavori "per parecchi mesi durante i quali nessun controllo è stato effettuato né da parte del Comune né da parte del Direttore dei Lavori".

Il  D.L. ing. Giancarlo Gonnet   ha dichiarato che " tutte le comunicazioni, verbali, concordamenti relativamente a decisioni e varianti ecc., sono sempre state effettuate direttamente con il responsabile di cantiere sig. Marcello Molinari" ed ancora che "a ripetute richieste di informazione relativamente alla presenza di ditte esterne, soprattutto impiantistiche, la ditta Orsi impianti ha sempre sostenuto di agire con personale proprio…".
La ditta Orsi, su sollecitazione del Comune, con una nota inviata allo stesso in data 9 febbraio 2010, ha dichiarato che le attività affidate alla ditta Edilinterni "consistevano in una fornitura e posa in opera di controsoffitti in fibra e pannellature alle pareti della palestra, nella quale l’incidenza dei materiali è superiore al 50% del singolo prezzo".

La ditta Edilinterni, con una propria nota al Comune, ha contestato quanto asserito dalla ORSI rilevando che, come deducibile dalle bolle di consegna dei materiali, l’incidenza degli stessi non era superiore al 50%.

Ad oggi è in corso il collaudo delle opere. Il RUP ha  evidenziato che non risultano agli atti le certificazioni delle controsoffittature e delle contropareti, con particolare riferimento alla loro reazione al fuoco, nonché la certificazione di corretta posa in opera di tali elementi da parte di Edilinterni, rilevando in tal senso l’inadempienza della ditta suddetta.

Inoltre il RUP ha segnalato che sono state riscontrate, nel corso delle attività di collaudo, ulteriori inadempienze della ditta Orsi appaltatrice non avendo la stessa fornito tutte le certificazioni sui materiali posti in opera, le dichiarazioni di conformità degli impianti, le relazioni di fine lavori (montaggio, corretta posa), l’"as built"  dei lavori effettuati come richiesto dal contratto di appalto.

La mancanza di detti documenti, ha segnalato ancora il RUP, potrebbe comportare "la sospensione delle operazioni di collaudo anche in considerazione del fatto che durante lo scorso mese di agosto, a seguito dei fenomeni temporaleschi, si sono verificate delle notevoli infiltrazioni di acque meteoriche all’interno della palestra che hanno danneggiato il parquet della superficie di gioco, che è stato rimosso, e danni vari a controsoffittature, contropareti ecc..). Sono in corso verifiche tese ad accertare le criticità nonché la quantificazione dei danni".

Ritenuto in diritto

La questione posta pu ò ricondursi sostanzialmente a due problematiche:

  1. Se il subcontratto stipulato tra la ditta appaltatrice Orsi e la ditta Edilimpianti  sia da considerarsi "subappalto" ovvero fornitura in opera di materiali.
  2. Il ruolo ed i compiti delle figure preposte al controllo dell’appalto con specifico riferimento alla presenza ed all’attività svolta nell’ambito del cantiere da personale appartenente alle ditte sub-contraenti.

Prioritariamente a prescindere dall’evenienza che il contratto in questione sia da considerarsi un subappalto ovvero una mera fornitura con posa in opera, la ditta appaltatrice è stata inottemperante nei riguardi dei dettami del comma 11 dell’articolo 118 del codice dei contratti specificatamente nella parte in cui recita "E' fatto obbligo all'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati."

Si osserva che, il subcontratto in questione è di importo complessivo pari a poco più di 29.000 Euro; tale importo è inferiore dunque al 2% del valore dell’appalto e pertanto  non riconducibile direttamente alle condizioni previste dall’art. 118 comma 11 del Dlgs 163/06.

Tuttavia la sussistenza o meno di un subappalto non è unicamente legata all’importo del subcontratto o all’incidenza del valore dello stesso sul contratto complessivo (>2%), bensì anche alla "natura" delle prestazioni affidate.

Questa Autorità con atto di regolazione n. 5 del 2001 ha chiarito che la differenza tra "il contratto d'appalto e quello di compravendita (che costituisce il presupposto della fornitura) si desume dalla prevalenza, non solo quantitativa, ma soprattutto funzionale, secondo l'intenzione dei contraenti, della fornitura della materia (vendita) ovvero della prestazione relativa al lavoro (appalto d'opera). Con la conseguenza che «quando l'interesse del committente non sia tanto quello di ottenere la proprieta' di un determinato impianto, quanto quello di installarlo in un complesso immobiliare a cura del fornitore, e correlativamente l'impegno di quest'ultimo sia essenzialmente quello di collocare l'impianto funzionante in un determinato complesso di opere (come avviene per qualsiasi impianto di cui si chieda l'istallazione durante la costruzione di un'opera edilizia), si ha un contratto di appalto d'opera, e non un contratto di compravendita "implicante una mera fornitura" di beni» (Cons. St., sez. V, 2 aprile 1996, n. 375)… quando l'impianto e' funzionale, oltre che alla realizzazione, anche a modificazione di un'opera di ingegneria civile si applica la normativa dei lavori pubblici quale sia l'importo economico della fornitura e del lavoro. E' configurabile un contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura, si intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per loro stessa natura. In questo caso gli eventuali lavori di posa e installazione del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto all'uso dello stesso. Si applicano allora le le disposizioni sui contratti di fornitura fra stazione appaltante e impresa e non la normativa sui lavori pubblici".

Ciò posto l’evenienza invocata dalla ditta Orsi che le attività affidate alla ditta Edilinterni "consistevano in una fornitura e posa in opera di controsoffitti in fibra e pannellature alle pareti della palestra, nella quale l’incidenza dei materiali è superiore al 50% del singolo prezzo" non è condizione sufficiente per caratterizzare un contratto come "fornitura e posa in opera"piuttosto che non come contratto di subappalto.

La ditta Edilinterni, che peraltro ha contestato la predetta valutazione dell’incidenza dei materiali nel proprio contratto, ha dichiarato di aver effettuato lavori nell’ambito del cantiere "per parecchi mesi" utilizzando mano d’opera specializzata per la posa in opera delle controsoffittature.

Si rileva al riguardo che la stessa S.A. ha lamentato l’assenza, oltre che della certificazione del prodotto fornito dalla Edilinterni (nei riguardi della reazione al fuoco), anche della "certificazione di corretta posa". Tale evenienza induce a ritenere che i lavori di posa e installazione del bene fornito non  siano di carattere accessorio e strumentale rispetto all'uso dello stesso, bensì costituiscano una componente fondamentale del contratto stipulato tra la ditta Orsi ed il subcontraente.

Con deliberazione n. 35 del 3 settembre 2008 l’Autorità ha affermato che "… a prescindere dal nomen juris attribuito al rapporto negoziale dalle parti, deve considerarsi vietato ogni sub-contratto che nella sostanza, al fine di aggirare il divieto legislativo, miri a raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il subappalto o con il cottimo, ossia l’esecuzione di tutti o parte dei lavori oggetto dell’appalto senza l’autorizzazione della stazione appaltante".

In ogni caso, come avvenuto per gli altri subcontratti che la ditta ha comunicato alla S.A., è compito di quest’ultima, tenendo in conto dei dettami normativi e delle considerazioni su esposte, effettuare la corretta valutazione finalizzata ad identificare la natura del subcontratto dichiarato.

Tale ultimo aspetto si collega alla problematica rappresentata al punto 2.

Con la su richiamata  Deliberazione n. 35 del 03 Settembre 2008 questa Autorità ha chiarito che "la vigilanza in ordine al rispetto del divieto di affidare senza previa autorizzazione in subappalto, anche solo di fatto, lavorazioni comprese nell’appalto, spetta principalmente al direttore dei lavori e, ove nominato, al relativo assistente con funzioni di ispettore di cantiere. L’art. 124, c. 4, lett. a)  D.P.R. n. 554/1999 attribuisce infatti al direttore dei lavori il compito di verificare periodicamente la rispondenza tra i prestatori d’opera presenti in cantiere e le risultanze della documentazione obbligatoria in materia di lavoro dipendente, mentre l’art. 126, comma 2, lett. c), demanda all’ispettore di cantiere (ma se non nominato, allo stesso direttore dei lavori) il controllo sull’attività dei subappaltatori. Qualora rilevi, seppur incidentalmente, l’esistenza di subappalti non autorizzati, il direttore dei lavori è tenuto a segnalare il fatto, sia al responsabile unico del procedimento sia direttamente all’Autorità giudiziaria (quest’ultima segnalazione diviene obbligatoria se al direttore dei lavori si riconosce la qualifica di "pubblico ufficiale", tesi che trova riscontro in giurisprudenza)".

La ditta Edilinterni ha manifestato l’evenienza di aver affettuato lavori "per parecchi mesi durante i quali nessun controllo è stato effettuato né da parte del Comune né da parte del Direttore dei Lavori".

Il D.L. ing. Giancarlo Gonnet al Comune, ha dichiarato che "a ripetute richieste di informazione relativamente alla presenza di ditte esterne, soprattutto impiantistiche, la ditta Orsi impianti ha sempre sostenuto di agire con personale proprio…". Dalle circostanze emerse risulterebbe che il D.L., nello svolgimento della sua attività, non abbia assolto pienamente al compito del controllo delle maestranze, attività che, come su indicato, ricade normativamente nell’ambito delle proprie responsabilità.

Così come pure l’evenienza lamentata dal RUP dell’assenza di certificazioni dei materiali e dei prodotti posti in opera, costituiscono una indubbia carenza della ditta appaltatrice; carenza che, prima di condizionare il buon esito del collaudo, avrebbe dovuto bloccare la stessa emissione del certificato di ultimazione lavori e del conto finale non potendosi considerare concluse opere che, per il loro funzionamento, necessitano di certificazioni che ne attestino la conformità alle vigenti normative.

Fa parte dei compiti dell’ufficio direzione Lavori, come specificatamente elencati all’art. 126 del DPR 554\99, la verifica dei documenti di accompagnamento delle forniture dei materiali, probanti ai fini dell’accettazione degli stessi da effettuarsi, sempre a cura del D.L., prima della loro posa in opera, oltrechè il controllo sulla regolare esecuzione dei lavori.

Peraltro si osserva che fra gli atti che devono essere forniti al collaudatore affichè egli possa avviare le proprie attività, si annoverano, ai sensi dell’art. 190 comma 2 lettera f) del DPR 554\99,  anche i "verbali di prova sui materiali nonché le relative certificazioni di qualità", che devono con ogni evidenza essere stati acquisiti dal collaudatore in corso d’opera e comunque prima del termine dei lavori.

E’ da verificare poi se quanto segnalato dal RUP di danni causati dall’infiltrazione di acque meteoriche all’interno della palestra a seguito di forti temporali nel mese di agosto, sia imputabile a cattiva esecuzione delle opere; in tal caso oltre all’inadempienza della ditta con i conseguenti danni da valutare ed imputare alla stessa, sussistono profili di responsabilità anche per il D.L. cui è demandato il compito della verifica in corso d’opera della corretta esecuzione dei lavori.

Considerato che il collaudo dei lavori non è ancora concluso, tale verifica rientra nelle competenze del collaudatore.

In base a quanto sopra considerato,

il Consiglio

Rileva:

  • L’inadempienza della ditta Orsi nei riguardi dei dettami del comma 11 dell’articolo 118 del Dlgs 163\06;
  • L’inadempienza del Direttore dei Lavori nei riguardi dell’art. 124, c. 4, lett. a) del D.P.R. n. 554/1999.
  • Dispone l'invio da parte della Direzione Generale Vigilanza Lavori della presente deliberazione al Comune di Figino Serenza nelle persone del Sindaco e del Responsabile del Procedimento con l'invito a comunicare, entro il termine di 30 gg. dal ricevimento della stessa deliberazione, ai sensi dell'art. 6 del D.lgs. 163/2006, le decisioni e gli eventuali provvedimenti assunti in merito alle inadempienze della ditta appaltatrice e del direttore lavori.
  • Dispone altresì l'invio, da parte della Direzione Generale Vigilanza Lavori, della presente deliberazione ai segnalanti ed ai partecipanti al procedimento istruttorio già destinatari della comunicazione di avvio al procedimento medesimo.

 

Il Consigliere Relatore: Andrea Camarzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 5 aprile 2011

Il Segretario