Determinazione n. 7 del 21 Ottobre 2010

Questioni  interpretative concernenti la disciplina dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa  ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici

 

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Premessa

La presente  determinazione è volta a chiarire alcuni dubbi interpretativi attinenti alla  disciplina dettata dall’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 (nel seguito “Codice”),  in particolare alla possibilità di ammettere alle gare per l’aggiudicazione dei  contratti pubblici soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi nell’elenco  di cui all’articolo 34 del d.lgs. n. 163/2006, quali ad esempio le fondazioni,  gli istituti di formazione o di ricerca, le Università.
La questione riveste carattere  generale e verte sulla legittimità di una interpretazione del citato articolo  34 che consenta la partecipazione alle procedure competitive anche di ulteriori  e diverse tipologie soggettive, indipendentemente dalla loro natura giuridica.
Tale problematica è stata già  affrontata dall’Autorità in atti specifici, quali delibere e pareri di  precontenzioso (si veda la deliberazione n. 119 del 2007, il parere n. 127 del  2008); appare pertanto opportuno fornire indicazioni applicative di carattere  generale, anche alla luce della recente giurisprudenza comunitaria in materia (sentenza 23 dicembre 2009 C-305/08).

1. Interpretazione  dell’articolo 34 del Codice

Il citato articolo 34 del  Codice ammette alle gare d’appalto di lavori, servizi e forniture gli  imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società  cooperative, i consorzi nonché i soggetti che abbiano stipulato il contratto  GEIE, gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti  conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. La disposizione  del Codice si limita, quindi, ad individuare un elenco di soggetti affidatari  dei contratti pubblici, recependo pressoché letteralmente la previsione  contenuta nell’articolo 10, comma 1, della previgente legge 11 febbraio 1994,  n. 109 relativa ai soli appalti di lavori.
L’articolo3, comma 6, del  Codice definisce il soggetto affidatario di contratti pubblici quale “operatore  economico”: termine, questo, che include “l’imprenditore, il fornitore e il prestatore  di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi” (comma 22 del medesimo  articolo), affiancando dunque alla figura dell’imprenditore anche quelle del  fornitore e del prestatore di servizi. Comune denominatore di tutte le figure  contemplate dall’articolo 34 è, senza dubbio, la nozione di impresa intesa come  esercizio professionale di un’attività economica.
La nozione di “operatore  economico” in ambito europeo è molto ampia e tende ad abbracciare tutta la  gamma dei soggetti che potenzialmente possono prender parte ad una pubblica  gara: l’articolo 1, comma 8 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004,  relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti  pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dopo aver definito gli appalti  pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più  operatori economici ed una o più amministrazioni aggiudicatrici, designa, con i  termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”, una persona  fisica o giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone e/o  enti che “offra sul mercato”, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o  opere, prodotti e servizi; la stessa disposizione specifica, poi, che il  termine “operatore economico” comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed è  utilizzato allo scopo dichiarato di semplificare il testo normativo.
In ambito italiano, la  definizione comunitaria di “operatore  economico” trova riscontro nell’articolo 3 del Codice che prevede, al comma  22, che il termine di “operatore  economico” comprende l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di  servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19,  specifica che i termini “imprenditore”,  “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o  un ente senza personalità giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse economico  (GEIE), che offra sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura  di prodotti e la prestazione di servizi.
Quindi, da un primo esame  comparativo, le disposizioni dei due ordinamenti giuridici sembrerebbero  perfettamente allineate.
Tuttavia, il legislatore  nazionale introduce nel Codice, riproponendo il contenuto dell’articolo 10,  comma 1, della legge n. 109/94, l’articolo 34, rubricato “soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”; in  esso è previsto un elenco di soggetti ammessi a partecipare alle gare per  l’affidamento di commesse pubbliche. Un primo problema, che l’articolo pone, è  relativo alla natura, tassativa o meno, dell’elenco contenuto; un secondo, ma  strettamente connesso al primo, è legato al significato attribuito al termine  imprenditore espressamente utilizzato.
Se l’imprenditore cui fa  riferimento l’articolo 34 è solo quello disciplinato dall’articolo 2082 del  codice civile (chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata  al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi), si comprende che  si è di fronte ad un concetto più ristretto rispetto a quello abbracciato dalla  normativa comunitaria secondo la quale è imprenditore la persona fisica o  giuridica o l’ente pubblico o il raggruppamento di tali persone e/o enti che  offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere.
Del resto, a riguardo, è  opportuno rammentare che, nel contesto della procedura di infrazione aperta nei  confronti dell’Italia per alcune delle disposizioni contenute nel Codice (poi  chiusa in seguito all’adozione del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 cosiddetto  “terzo correttivo”), la Commissione europea ha evidenziato che le direttive in  materia di appalti pubblici non consentono di restringere la possibilità di  partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori, escludendone altre.  Tale rilievo è, poi, sfociato nell’intervento additivo della lettera f-bis al capoverso dell’articolo 34 del  Codice, che permette la partecipazione alle gare degli” operatori economici, ai sensi dell’art. 3, comma 22, stabiliti in  altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei  rispettivi paesi”.
La  giurisprudenza è stata chiamata più volte a pronunciarsi sull’evidenziata  divergenza tra le citate disposizioni nazionali che, testualmente interpretate,  circoscrivono la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti  pubblici alle sole società commerciali (escludendo società semplici,  associazioni, enti pubblici, ecc..) e l’impostazione sostanziale ed oggettiva  del diritto comunitario, estranea a queste distinzioni. Sulla questione, sono  emerse posizioni non univoche. I dubbi erano diretti non tanto verso gli enti  pubblici economici che hanno natura ed a volte anche struttura imprenditoriale,  quanto sugli enti pubblici non economici a cui è difficile attribuire il  carattere dell’imprenditorialità e la cui partecipazione alle gare è  suscettibile di alterare la par condicio,  creando una distorsione dei meccanismi concorrenziali, atteso il sistema di  contribuzione e vantaggi di cui l’ente pubblico gode.
A fianco di un orientamento  restrittivo (cfr. Tar Campania, Napoli,  Sez. I, 12 giugno 2002, n. 3411), ne è emerso un altro che, partendo dalla  considerazione per cui un’opzione pregiudizialmente ostile alla partecipazione  alle gare di soggetti pubblici mal si concilierebbe con il principio che  riconosce agli enti pubblici piena autonomia negoziale, - la circostanza di  essere beneficiari di contribuzioni pubbliche non è di per sé ostativa alla  partecipazione a gare pubbliche, sempre che si tratti di contribuzioni  conseguite nel rispetto della disciplina comunitaria di riferimento (ne è prova  il fatto che le imprese private beneficiarie di aiuti finanziari pubblici  possono prender parte a gare pubbliche) - esclude un’incompatibilità in  astratto e ritiene che la questione vada affrontata in concreto, verificando  caso per caso (cfr. Cons. Stato, Sez. V,  29 luglio 2003, n. 4327; Cons. Stato sez. VI 16/6/2009 n. 3897) la  compatibilità delle finalità istituzionali proprie dell’ente che intende  prender parte alla selezione con l’attività oggetto della prestazione dedotta nell’appalto  da affidare.
L’Autorità  ha avuto occasione di pronunciarsi sull’argomento con la deliberazione n. 119  del 18.4.2007; in essa, esaminando i soggetti che ai sensi dell’articolo 34 del  Codice possono partecipare ad una gara pubblica, notava che il comune  denominatore degli stessi era rappresentato dall’esercizio professionale di  un’attività economica. Ciò aveva indotto l’Autorità a concludere nel senso che  le Università, non possedendo tale requisito, non potessero essere ammesse alle  procedure per l’affidamento di contratti pubblici, a meno che le stesse non  costituissero apposite società, sulla base dell’autonomia loro riconosciuta  dalla legge 9 maggio 1989, n. 168. Anche per gli Istituti di ricerca l’Autorità  riteneva necessario procedere ad una verifica caso per caso degli statuti dei  singoli enti al fine di valutare gli scopi istituzionali che gli stessi erano  chiamati a perseguire.
Più recentemente,  l’Autorità, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, è tornata  sulla questione, affrontando, in linea generale, con il parere n. 127 del 23  aprile 2008, il problema della possibilità di partecipazione alle gare  d’appalto di soggetti giuridici diversi da quelli indicati nell’elenco dell’articolo  34 del Codice, quali, nel caso di specie, fondazioni, istituti di formazione o  di ricerca. In detto parere, si è ricordato che, per il diritto comunitario, la  nozione di impresa comprende qualsiasi ente che esercita un’attività economica  consistente nell’offerta di beni e servizi su un determinato mercato, a  prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di  finanziamento (cfr. da ultimo, in tal senso, Corte di giustizia CE, sentenza 26 marzo 2009, causa C-113/07 P, Selex  Sistemi Integrati/ Commissione e Eurocontrol). Si tratta, quindi, di una  nozione dai confini ampi, che prescindono da una particolare formula  organizzativa e dalla necessità di perseguire finalità di lucro (cfr. sul punto  le conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs presentate il 1 dicembre 2005 nella causa C-5/05, decisa con sentenza della Corte di giustizia CE 23 novembre 2006,  Joustra nonché la sentenza della Corte di  giustizia CE 29 novembre 2007, causa C-119/06, Commissione/Italia).
Per quanto concerne gli  enti pubblici non economici, quali gli enti di ricerca CNR, FORMEZ, CENSIS e  IFOA, l’Autorità ha esaminato il rischio di alterazione della par condicio tra i partecipanti e il  possibile effetto distorsivo della concorrenza, atteso il particolare regime di  agevolazioni finanziarie di cui godono i predetti enti e la conseguente  posizione di vantaggio rispetto ad altri soggetti che forniscono i medesimi  servizi nell’esercizio dell’attività di impresa, dovendo sopportare  integralmente i relativi costi.
In proposito, va  sottolineato che la Corte di giustizia CE ha già avuto modo di precisare che  gli enti pubblici che beneficiano di sovvenzioni erogate dallo Stato, che  consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli  degli altri offerenti non sovvenzionati, sono espressamente autorizzati dalla  direttiva a partecipare a procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici  (sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99,  ARGE).
Alla luce delle  considerazioni esposte, l’Autorità, nel citato parere n. 127/2008, ha concluso,  che gli enti pubblici non economici possono partecipare a quelle gare che  abbiano ad oggetto prestazioni corrispondenti ai loro fini istituzionali, con  la conseguente necessità di operare una verifica in concreto dello statuto al  fine di valutare la conformità delle prestazioni oggetto dell’appalto agli  scopi istituzionali dell’ente, optando per un’interpretazione che non riconosce  carattere tassativo all’articolo 34 del Codice.
In  tale contesto è intervenuta la Corte di Giustizia che il 23 dicembre 2009 si è  pronunciata sulla causa C-305/08 relativa alla questione rimessale in via  pregiudiziale dal Consiglio di Stato, con il parere n. 167/2008.
Nell'ordinanza  di rimessione, il Consiglio di Stato, oltre a riportare le menzionate posizioni  della giurisprudenza e dell'Autorità, evidenziava il rischio per la concorrenza  nel mercato dei contratti pubblici derivante dalla partecipazione delle  Università che godono di una posizione “di  privilegio che gli garantirebbe una sicurezza economica attraverso  finanziamenti pubblici costanti e prevedibili di cui gli altri operatori  economici non possono beneficiare”.
La  Corte, pur riconoscendo che, in talune circostanze particolari, l'amministrazione  aggiudicatrice ha l'obbligo, o quanto meno la facoltà, di prendere in  considerazione l'esistenza di aiuti non compatibili con il Trattato, al fine  eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano, ha affermato che  "le disposizioni della direttiva  2004/18, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8,  primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di “operatore  economico”, devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che  non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura  organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato,  quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti  costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un  appalto pubblico di servizi".
Infatti,  ribadendo quanto affermato in alcuni precedenti, la Corte ricorda che è ammesso  a presentare un'offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che,  considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a  garantire l'esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso  al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto  privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo  sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere  sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. L'effettiva capacità di detto ente  di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara deve essere valutata durante  una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli  articoli 44-52 della direttiva 2004/18 (cfr. sentenze 18 dicembre 2007, causa C-357/06, Frigerio Luigi & Co, 12 luglio  2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti, 7 dicembre 2000, causa C-94/99).
La  Corte, poi, richiamando l'articolo 4, n. 1, della direttiva 2004/18/CE, precisa  che gli Stati membri possono decidere liberamente se autorizzare o meno  determinati soggetti, quali le università e gli istituti di ricerca, non aventi  finalità di lucro, ma volti principalmente alla didattica e alla ricerca, ad  operare sul mercato in funzione della compatibilità di tali attività con i fini  istituzionali e statutari che sono chiamati a perseguire. Una volta concessa,  però, l’autorizzazione, poi, non si può escludere gli enti in commento dalla  partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.  Pertanto, alla luce dell'attuale disciplina legislativa, il giudice comunitario  conclude che "la direttiva 2004/18  deve essere interpretata nel senso che essa osta all'interpretazione di una  normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che  vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non  perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di  aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano  autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto  dell'appalto considerato."
Alla  stregua dell'orientamento espresso dalla Corte di Giustizia con la sentenza in  esame, non sembra potersi affermare, in via generale, l'esistenza di un divieto  per gli operatori pubblici a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica.  In sostanza, la definizione comunitaria di impresa non discende da presupposti  soggettivi, quali la pubblicità dell’ente o l’assenza di lucro, ma da elementi  puramente oggettivi quali l’offerta di beni e servizi da scambiare con altri  soggetti, nell’ambito, quindi, di un’attività di impresa che può non essere  l’attività principale dell’organizzazione.
Sebbene,  infatti, la risposta al secondo quesito attribuisca agli Stati membri la  facoltà di proibire a determinati soggetti di offrire alcuni servizi sul  mercato, non sono rinvenibili, attualmente, nell'ordinamento del sistema  universitario, norme di tale portata. Al contrario, la possibilità per le  Università di operare sul mercato sarebbe espressamente prevista dall'articolo  7, comma 1, lett. c), della legge 168/1989, che include, tra le entrate degli  atenei, anche i corrispettivi di contratti e convenzioni, nonché dall’articolo  66, del d.P.R. 382/1980, rubricato “Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di  formazione nonché sperimentazione organizzativa e didattica” che prevede  che le Università possano eseguire attività di ricerca e consulenza, stabilite  mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, con l’unico  limite della compatibilità delle suddette attività con lo svolgimento della funzione  scientifica e didattica che per gli Atenei rimane prioritaria.
Resta  ferma la necessità di effettuare, caso per caso, un esame approfondito dello  statuto di tali persone giuridiche al fine di valutare gli scopi istituzionali  per cui sono state costituite. In sostanza, la stazione appaltante deve  verificare se gli enti partecipanti alla gara possano statutariamente svolgere  attività di impresa offrendo la fornitura di beni o la prestazione di servizi  sul mercato, pur senza rivestire la forma societaria (cfr. Cons. Stato sez. VI 16/6/2009 n. 3897).
In  altri termini, anche se non ricompresi nell’elenco di cui all’articolo 34 del  Codice, qualora i soggetti giuridici in questione annoverino, tra le attività  statutariamente ammesse, quella di svolgere compiti aventi rilevanza economica  possono, limitatamente al settore di pertinenza, - e se in possesso dei  requisiti richiesti dal singolo bando di gara - partecipare a procedure di  evidenza pubblica per l’affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi  compatibili con le rispettive attività istituzionali.
È  opportuno evidenziare, però, che la Corte pone a fondamento della sentenza  anche la considerazione che l’esclusione delle Università potrebbe portare a  considerare “non contratti” gli accordi che comunque verrebbero conclusi tra  tali soggetti e le stazioni appaltanti, eludendo l’applicazione delle direttive  17/2004/CE e 18/2004/CE.
Appare  chiaro, allora, quanto la pronuncia della Corte abbia spostato il baricentro  della questione, fugando ogni dubbio sull’impossibilità per le stazioni  appaltanti di escludere a priori, dalla partecipazione alle gare, gli enti  pubblici non economici, e le Università in particolare, solo perché difettano  del requisito dello scopo di lucro o di un’organizzazione stabile d’impresa, ma  nel contempo escludendo che i contratti conclusi tra amministrazioni  aggiudicatrici e organismi che non agiscono in base ad un preminente scopo di  lucro possano non essere considerati “appalti pubblici” e, pertanto, venir  aggiudicati senza il rispetto della normativa comunitaria e nazionale dettata  in materia.

 

2. Compatibilità  con il diritto comunitario degli accordi con le amministrazioni aggiudicatrici

 La  Corte di Giustizia ha ribadito, in più sentenze (cfr. ad es. sentenza Coditel Brabant, 13 novembre 2008, causa  C-324/07), il principio secondo cui un’amministrazione pubblica può  adempiere ai compiti ad essa attribuiti attraverso moduli organizzativi che non  prevedono il ricorso al mercato esterno per procurarsi le prestazioni di cui  necessita, avendo piena discrezionalità nel decidere di far fronte alle proprie  esigenze attraverso lo strumento della collaborazione con le altre autorità  pubbliche. A ben vedere, quella esposta è la stessa ratio che è alla base dell’esenzione dall’espletamento della garanell’ipotesi di utilizzo dell’in house providing: anche in questo caso  l’amministrazione opta per una scelta contraria al processo di outsourcing, stabilendo di affidare l’attività  a cui è interessata ad un altro ente che solo formalmente è distinto dalla  propria organizzazione, ma su cui sostanzialmente essa esercita un controllo  analogo a quello che espleterebbe nei confronti di un proprio servizio e che  realizza con essa la parte più importante della sua attività.
Il giudice comunitario è tornato sul  punto in una recente pronuncia (sentenza  del 9 giugno 2009, causa C-480/06) sancendo la legittimità di un accordo  stipulato tra quattro Landkreise tedeschi e la città di Amburgo,  subordinandola, però, al verificarsi di una serie di presupposti.
In tale contesto viene ribadito che  se, da un lato, il diritto comunitario non impone alle autorità pubbliche di  ricorrere a particolari forme giuridiche per assicurare in comune le loro  funzioni di servizio pubblico, dall’altro, questo tipo di cooperazione non può  “rimettere in questione l’obiettivo  principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire  la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in  tutti gli Stati membri.”
Nel caso specifico, la Corte ha  espresso un giudizio di compatibilità dell’accordo con le norme del diritto  comunitario perché sussistevano le seguenti condizioni:

       
  •  l’attuazione  della cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse  al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico;
  •    
  •  viene  salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati, in  modo tale che nessuna impresa privata è posta in situazione privilegiata rispetto  agli altri concorrenti;
  •    
  •  la  collaborazione tra amministrazioni non è una costruzione di puro artificio  diretta ad eludere le norme in materia di appalti pubblici;
  •    
  •  gli unici  movimenti finanziari ammessi tra gli enti pubblici cooperanti sono quelli  corrispondenti al rimborso delle spese effettivamente sostenute;
  •    
  •  tutte le  strutture pubbliche coinvolte svolgono un ruolo attivo, anche se non necessariamente  nella stessa misura; quindi sussiste un’effettiva condivisione di compiti e di  responsabilità ben diversa dalla situazione che si avrebbe in presenza di un  contratto a titolo oneroso in cui solo una parte svolge la prestazione  pattuita, mentre l’altra assume l’impegno della remunerazione;
  •    
  •  l’accordo controverso istituisce una cooperazione  tra gli enti locali finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di  servizio pubblico comune agli stessi che, nel caso specifico, è costituita  dallo smaltimento dei rifiuti.

Parallelamente,  si ricorda, però, che la Corte ha dichiarato non conforme al diritto  comunitario escludere a priori dall’applicazione delle norme sugli appalti i  rapporti stabiliti tra amministrazioni pubbliche, indipendentemente dalla loro natura.  Ancora più esplicitamente, nella citata sentenza del 23 dicembre 2009, la Corte  ha chiarito che la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è  applicabile agli accordi a titolo oneroso conclusi tra un’amministrazione  aggiudicatrice ed un’altra amministrazione aggiudicatrice, intendendo con tale  espressione un ente che soddisfa una funzione di interesse generale, avente  carattere non industriale o commerciale e che, quindi, non esercita a titolo  principale un’attività lucrativa sul mercato.
Del  resto, un’interpretazione della normativa comunitaria incline alla massima  apertura delle procedure selettive per l’affidamento di commesse pubbliche a  soggetti tradizionalmente esclusi, come le Università, è perfettamente in linea  con l’intento di circoscrivere il ricorso all’affidamento diretto: si tratta di  un “modus operandi” che prima della  pronuncia menzionata poteva trovare una qualche giustificazione nella  considerazione secondo la quale, essendo al mondo della ricerca precluso  all’origine l’accesso al mercato dei contratti pubblici, lo strumento  dell’accordo-convenzione-contratto permetteva alla stazione appaltante di  assicurarsi la collaborazione sinergica con un polo di eccellenza, come il  settore universitario, non altrimenti conseguibile. Essendo, però,  profondamente mutata l’interpretazione dell’articolo 34 del Codice, la pratica  descritta non ha più ragion d’essere.
La giurisprudenza  comunitaria, pertanto, ritiene legittimo il ricorso a forme di cooperazione  pubblico-pubblico attraverso cui più amministrazioni assumono impegni  reciproci, realizzando congiuntamente le finalità istituzionali affidate loro,  purché vengano rispettati i presupposti sopra specificati. Anche il Parlamento  Europeo, richiamando gli insegnamenti della Corte di  Giustizia, nella risoluzione del 18 maggio 2010, ha ribadito la  legittimità di forme di collaborazione pubblico-pubblico che “non rientrino nel campo d'applicazione delle  direttive sugli appalti pubblici, a condizione che siano soddisfatti tutti i  seguenti criteri:

       
  • lo scopo del partenariato è l'esecuzione di un compito di servizio    pubblico spettante a tutte le autorità locali in questione,
  •    
  • il compito è svolto esclusivamente dalle autorità pubbliche in questione,    cioè senza la partecipazione di privati o imprese private,
  •    
  • l'attività in questione è espletata essenzialmente per le autorità    pubbliche coinvolte.

Sul  versante dell’ordinamento nazionale, la legittimità dell’impiego dello  strumento convenzionale è assicurata dalla previsione contenuta nel primo comma  dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui:“le amministrazioni pubbliche possono sempre  concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di  attività di interesse comune” (cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 febbraio 2010, n. 417 e n. 418 sull’interpretazione  dell’articolo 90, comma 1, lett. c  del Codice).

Tuttavia, per evitare che la  disposizione possa prestare il fianco ad interpretazioni che si risolvano in  una elusione della normativa sugli appalti pubblici, si ritiene necessario  precisare i limiti che il ricorso alla normativa in commento incontra:

       
  1. l’accordo deve  regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai  partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito  principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti  coinvolti;
  2.    
  3. alla base  dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità;
  4.    
  5. i  movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono  configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il  pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di  guadagno;
  6.    
  7. il  ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo  principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera  circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati  membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in  una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme menzionate e gli  atti che approvano l’accordo, nella motivazione, devono dar conto di quanto su  esposto.

In riferimento al punto 1, si sottolinea il fatto che la  collaborazione deve avere come finalità la realizzazione di un interesse  pubblico, effettivamente comune ai partecipanti e che gli stessi hanno  l’obbligo di perseguire come compito principale.
Strettamente correlato al ragionamento  appena svolto è quello relativo al  significato da attribuire all’espressione “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di  interesse comune” di cui al primo comma dell’articolo 15 della legge  241/1990, la cui formulazione, per quanto generica, sotto il profilo oggettivo  pare circoscrivere, per le pubbliche amministrazioni, la possibilità di  stipulare accordi alle ipotesi in cui occorra disciplinare un’attività che  risponde non solo all’interesse di entrambe le parti, ma che è anche comune. In  proposito si specifica che il citato articolo 15 prefigura un modello  convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio  di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo  complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca collaborazione” e  nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a favore della  collettività e gratuitamente” (cfr. Cass.  civ., 13 luglio 2006, n. 15893). Si  comprende allora perché l’articolo 15 in commento non risulti in contrasto con la normativa a tutela  della concorrenza: nel caso in esame le amministrazioni decidono di provvedere  direttamente con propri mezzi allo svolgimento dell’attività ripartendosi i  compiti, il che vale a dire, trattandosi di una collaborazione, che entrambi i soggetti forniscono un  proprio contributo.
Discorso diverso, invece, nel caso in  cui un ente si procuri il bene di cui necessita per il conseguimento degli  obiettivi assegnati a fronte del pagamento del rispettivo prezzo: in questa  situazione, sia che ci si rivolga ad un privato, sia che ci si rivolga ad un  soggetto pubblico, è difficile sostenere l’applicabilità dello schema della  collaborazione, atteso che si è di fronte ad uno scambio tra prestazioni  corrispettive che risponde alla logica del contratto e che perciò richiede, in  assenza di altre circostanze esimenti, l’espletamento di una gara pubblica.
Le argomentazioni riportate trovano  riscontro in alcune sentenze del giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, n. 1791 del 21 luglio 2010)  secondo cui ”difetta l’interesse comune  nell’accordo interamministrativo quando un’amministrazione ha inteso acquisire  da un’altra amministrazione un servizio di proprio esclusivo interesse verso  corrispettivo.……. La presenza di un corrispettivo è dunque da considerarsi  quale elemento sintomatico della qualificazione dell’accordo alla stregua di  appalto pubblico, da assoggettare alla relativa disciplina secondo le  prescrizioni del codice degli appalti.”

Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Ritiene che:

       
  1. l’elenco riportato nell’articolo 34 del D.lgs.  163/2006 non è da considerarsi esaustivo dei soggetti di cui è ammessa la  partecipazione alle gare indette per l’affidamento dei contratti pubblici;
  2.    
  3. gli accordi tra amministrazioni non possono  essere stipulati in contrasto con la normativa comunitaria, in particolare non  devono interferire con il perseguimento dell’obiettivo della libera  circolazione dei servizi e dell’apertura del mercato degli appalti pubblici  alla concorrenza, nel rispetto dei principi illustrati nella presente  determinazione.

Firmato:

Il Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Giuseppe  Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 21 ottobre 2010

Il Segretario: Maria Esposito