Determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010

LINEE GUIDA PER L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL'ARCHITETTURA ED ALL'INGEGNERIA

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 192 del 18 agosto 2010 – Supplemento ordinario)

Premessa

Questa Autorità è intervenuta più volte sul  tema dell’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria  (da ultimo con le determinazioni n. 1/2006 e n.4/2007), cercando di chiarire le  questioni controverse e fornire indicazioni operative.

Peraltro, una persistente disomogeneità  procedurale delle stazioni appaltanti, nonché l’estensione del fenomeno di  ribassi sproporzionati che caratterizza le offerte degli operatori economici, hanno  indotto l’Autorità ad un’ulteriore ed approfondita riflessione sull’assetto  giuridico ed economico di tale mercato nella consapevolezza della centralità  della progettazione, quale momento fondamentale per assicurare la corretta  realizzazione delle opere pubbliche. La scelta, infatti, del miglior  progettista offre maggiori garanzie per l’elaborazione di un progetto  qualitativamente adeguato a soddisfare le esigenze individuate dalle stazioni  appaltanti.

Data la complessità e la specialità  della materia ed al fine di favorire la massima partecipazione dei soggetti  interessati, l’Autorità ha proceduto ad una consultazione on-line, volta ad individuare,  ad ampio raggio, le istanze e le criticità riscontrate dagli operatori nella  concreta prassi del mercato. E’ stato, poi, istituito un tavolo tecnico di  consultazione con gli ordini professionali e le categorie economiche  interessate e con la partecipazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti,  al fine di approfondire, sul piano tecnico-giuridico, le modalità di  effettuazione delle gare e di presentazione delle offerte.
All’esito di tali consultazioni, sono  state elaborate delle linee guida per l’affidamento dei servizi di architettura  e di ingegneria, che analizzano le varie fasi sub-procedimentali (modalità di  affidamento, determinazione dell’importo a base di gara, individuazione dei  requisiti di partecipazione e dei criteri di aggiudicazione dell’offerta) e  dedicano un particolare focus al  procedimento di verifica della congruità delle offerte.

L’Autorità offre, quindi, alle stazioni  appaltanti ed agli operatori del mercato dei servizi tecnici, la seguente  determinazione, di cui valuta un impatto regolatorio positivo in termini di  maggiore omogeneità ed efficienza delle procedure, nonché di riduzione dei  fenomeni distorsivi della concorrenza.

 

Sulla base di quanto sopra  considerato

Il Consiglio

approva le allegate  “Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria”.

 

Firmato:

Il Relatore : Giuseppe  Borgia

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 28 luglio 2010.

Il  Segretario: Maria Esposito

 

 

 

LINEE  GUIDA PER L’AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ATTINENTI ALL’ARCHITETTURA ED  ALL’INGEGNERIA

Sommario

1. LE MODALITÀ DI  AFFIDAMENTO

1.1  Inquadramento generale

1.2 Gli  affidamenti di importo inferiore a centomila euro

1.3 Affidamento dei concorsi di progettazione e di idee  

2. I REQUISITI DI  PARTECIPAZIONE ALLA GARA

2.1  Individuazione delle classi e categorie della tariffa professionale  

2.2. Indicazioni  sulla specificazione dei requisiti

2.3 Forme  di partecipazione

3. I CRITERI DI  AGGIUDICAZIONE  

4. INDICAZIONI  SULLE MODALITÀ DI APPLICAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA

4.1 La  fissazione della soglia e la formula per il prezzo  

4.2 Gli elementi  di valutazione ed i criteri motivazionali

5. LA  DETERMINAZIONE DELL’IMPORTO A BASE DI GARA

5.1 I parametri  per la determinazione del corrispettivo devono essere predeterminati e  controllabili

5.2 I documenti  di gara devono contenere una descrizione analitica delle prestazioni  professionali e dei loro costi

6. LA VALUTAZIONE  DELLA CONGRUITÀ DELLE OFFERTE

TABELLE NN. 1; 2; 3;  4.1; 4.2; 4.3; 4.4; 4.5; 4.6; 4.7

 

  1. LE MODALITÀ DI AFFIDAMENTO _

1.1 Inquadramento generale

L’affidamento dei servizi attinenti all’architettura  ed all’ingegneria, anche integrata, nonché agli altri servizi tecnici, è  disciplinato dall’articolo 91 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (d’ora  innanzi “Codice”), in relazione all’importo dei relativi corrispettivi:  inferiore ad euro centomila ovvero pari o superiore a tale ammontare. Per  l’affidamento dei servizi di importo superiore a centomila euro sono previste  però due diverse forme di pubblicità: per gli appalti fra centomila euro e la  soglia comunitaria è prescritta la pubblicità in ambito solo ,mentre per gli  appalti sopra tale soglia è prescritta la pubblicità sia in ambito  nazionale che comunitario.

L’articolo 91 del Codice prevede,  infatti, al comma 1, che le attività di progettazione, di coordinamento della  sicurezza in fase di progettazione ed in fase di esecuzione, di direzione  lavori e di collaudo – attività tutte riconducibili alla categoria 12  dell’elenco dei servizi di cui all’allegato II A del Codice – qualora l’importo  sia pari o superiore a centomila euro, sono affidate secondo le disposizioni  della parte II, titoli I e II del Codice. Ciò comporta che, per i servizi di  ingegneria e architettura di importo compreso fra centomila euro e le soglie di  rilevanza comunitaria di cui all’articolo 28, comma 1, lett. a) e b) del Codice,  come modificate dal regolamento CE n.1177/2009, si applicano la disciplina  comune per i contratti pubblici sotto soglia di cui all’articolo 121 e le  disposizioni in materia di avvisi e bandi di gara, termini e pubblicità di cui  all’articolo 124; mentre, per i servizi di ingegneria e architettura di importo  superiore alla soglia comunitaria, si applicano le disposizioni della parte II,  titolo I per quanto concerne i termini, i bandi, gli avvisi di gara e la  pubblicità.

La scelta del soggetto avviene, pertanto,  a seguito di una procedura aperta, ristretta o negoziata, nei casi  tassativamente previsti dal Codice, secondo quanto disciplinato dalla parte II,  titolo I del Codice. Si evidenzia che, con il secondo decreto correttivo (decreto  legislativo 31 luglio 2007, n. 113), è stata abrogata la possibilità di  limitare il numero dei candidati idonei da invitare (cd. forcella) nelle  procedure ristrette relative a servizi e forniture (articolo 62 del Codice);  tale possibilità è ammessa nelle procedure negoziate con pubblicazione di un  bando di gara e nel dialogo competitivo (quest’ultima procedura sarà  utilizzabile dopo l’entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice).  L’articolo 62 del Codice prevede che, in questo caso, le stazioni appaltanti  indicano nel bando di gara i criteri, oggettivi e non discriminatori, secondo  il principio di proporzionalità, che intendono applicare, il numero minimo dei  candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per motivate  esigenze di buon andamento, il numero massimo di partecipanti ammessi. Si  ritiene che un criterio rispondente a tali principi sia quello attualmente  previsto dall’allegato F al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre  1999, n. 554 (allegato L nel  regolamento attuativo del Codice in corso di emanazione).

Il medesimo articolo 91 stabilisce, al  comma 2, che gli incarichi relativi alle suddette attività, il cui importo sia  inferiore a centomila euro, possano essere affidati secondo la procedura di cui  all’articolo 57 (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di  gara), comma 6, invitando almeno cinque soggetti, nel rispetto dei principi di  non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, in  continuità con la previgente normativa di cui alla legge 11 febbraio 1994, n.  109. La stazione appaltante, pertanto, non ha l’obbligo, bensì la facoltà di  ricorrere alla procedura negoziata, potendo comunque effettuare una procedura  aperta o ristretta.

In attesa dell’emanazione del  regolamento di attuazione del Codice, occorre fare ancora riferimento alle  disposizioni del citato d.P.R. n. 554/1999, nei limiti di compatibilità con il Codice,  secondo quanto dispongono le disposizioni transitorie di cui all’articolo 253,  comma 3 del Codice, dovendosi includere, nell’ambito dei lavori pubblici, anche  la materia dei servizi di ingegneria e architettura.

Le modalità di affidamento dei servizi  attinenti all’ingegneria ed all’architettura sono applicabili, altresì,  all’affidamento dell’incarico di collaudo, limitatamente ai casi in cui, ai  sensi dell’articolo 120, comma 2-bis del Codice, il responsabile del procedimento accerti e certifichi la carenza di  organico all'interno della stazione appaltante di soggetti in possesso dei  necessari requisiti, ovvero accerti e certifichi la difficoltà a ricorrere a  dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici e ritenga, pertanto,  necessario affidare l'incarico a soggetti esterni. Per un maggior approfondimento  delle problematiche relative alle modalità di affidamento degli incarichi di  collaudo si rimanda alla determinazione dell’Autorità n. 2/2009, con  particolare riferimento ai punti 4 e seguenti.

Si sottolinea, inoltre, che non sono  consentite modalità di affidamento dei servizi tecnici diverse da quelle individuate  dal Codice: l’l’articolo 91, comma 8, del Codice vieta, infatti, “l'affidamento di attività di progettazione,  coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori,  coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione collaudo, indagine e  attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure  diverse da quelle previste dal presente Codice”.

Ulteriore principio da tenere in  considerazione è quello previsto dall‘articolo 91, comma 3, del Codice in base  al quale non è consentito il subappalto di prestazioni relative alla redazione  della relazione geologica (che non comprende, va precisato, le prestazioni  d’opera riguardanti le indagini geognostiche e geotecniche): conseguentemente,  il bando deve prevedere che, nel gruppo di progettazione, sia presente almeno  un geologo, ove siano necessarie tali prestazioni.

Sempre sotto il profilo generale, si  ritiene utile rammentare che l’Autorità, con  determinazione n. 6/2007,, confermando quanto affermato dalla sentenza n. 1231  del 13 marzo 2007 del Consiglio di Stato (sezione V), ha chiarito che non può  essere richiesta alcuna cauzione per partecipare a una gara d’appalto per la redazione  della progettazione e del piano di scurezza e di coordinamento, né provvisoria, né definitiva, non essendo applicabile  per estensione la disciplina sulle garanzie prevista per i lavori. Pertanto, la  stazione appaltante può chiedere al progettista soltanto la prestazione di una  copertura assicurativa per la responsabilità civile e professionale, per i  rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza, ex articolo 111 del Codice. In tal senso,  si esprime anche il nuovo regolamento di attuazione del Codice agli articoli  268 e 269.

La disciplina codicistica e  regolamentare sopra illustrata necessita di essere chiarita mediante alcune  indicazioni operative.

Per la indizione di gare di appalto di  servizi tecnici, infatti, occorre effettuare tre operazioni preliminari:

  1. determinazione  dell’importo del corrispettivo del servizio tecnico da porre a base di gara;
  2. determinazione  dei requisiti di carattere speciale che devono possedere candidati e  concorrenti per poter partecipare alla gara;
  3. specificazione  - nel caso la gara si svolga impiegando il criterio dell’offerta economicamente  più vantaggiosa - del contenuto del documento da presentare, ai fini della  dimostrazione della professionalità o della adeguatezza dell’offerta.

Secondo quanto previsto dal d.P.R. n. 554/1999  e da quello attuativo del Codice in corso di approvazione, per dare risposta a  tutti e tre i problemi occorre stabilire a quale classe e categoria o a quali  classi e categorie, così come definite dall’articolo 14 della legge 2 marzo  1949, n. 143, appartiene l’intervento cui si riferiscono i servizi tecnici da  affidare..

Per quanto riguarda la prima problematica,  al fine di determinare l’importo del corrispettivo da porre a base di gara, è  necessario individuare la percentuale da applicare al costo dell’intervento in base alla tabella A  del d.m. 4 aprile 2001. Tale percentuale dipende dalla classe e  categoria e dall’importo dell’intervento.

Anche per la seconda problematica  (requisiti di carattere speciale che devono possedere i concorrenti per poter  partecipare alla gara) si deve stabilire a quali classi e categorie  appartengono gli interventi da progettare in quanto:

1) l’entità  dei requisiti da possedere è determinata applicando un coefficiente  moltiplicatore (da stabilire nei documenti di gara, tra il valore minimo e  quello massimo previsti normativamente) all’importo dell’intervento da  progettare per ogni classe e categoria;

2) il  requisito è costituito dall’aver progettato interventi in quelle classi e  categorie.

Infine, la medesima necessità sussiste  anche per dare soluzione alla terza problematica (determinazione della migliore  professionalità o della migliore adeguatezza dell’offerta). E ciò perché il  candidato o il concorrente deve conoscere in base a quale articolazione degli  interventi, identificabili tramite le classi e categorie, sarà effettuata la  valutazione della stazione appaltante, dal momento che un elemento di  valutazione positiva sarà costituito dalla maggiore omogeneità fra intervento  da progettare e interventi progettati.

Al fine di semplificare le attività  delle stazioni appaltanti e dei concorrenti, sono state predisposte le tabelle 1,  2, 3 allegate alla presente determinazione . Tali tabelle sono state costruite  suddividendo gli interventi in base alla loro destinazione funzionale e/o  complementare (per esempio, opere strumentali alla prestazione di servizi di  istruzione, opere strumentali alla prestazione di servizi di giustizia, opere  strutturali, impianti tecnologici). Per ogni destinazione funzionale sono state  individuate le possibili opere. Per ognuna di tali opere è stata individuata la  classe e categoria cui normalmente appartiene.

Le tabelle consentono:

1) in  sede di indizione dei bandi di gara:

a) di  determinare l’importo dei corrispettivi della progettazione da porre a base di  gara;

b) di  stabilire quali sono le classi e le categorie degli interventi cui devono  riferirsi i requisiti speciali dei concorrenti;

2) in  sede di presentazione dell’offerta tecnica:

a) di permettere ai concorrenti di  selezionare, fra i progetti da essi redatti, quelli identificabili tramite le  classi e categorie indicate del bando e, quindi, presentabili a corredo della  propria offerta;

b) di consentire alla commissione  giudicatrice di avere un supporto al fine di esprimere una valutazione motivata.

Un aspetto specifico del tema dei  servizi tecnici riguarda l’attività di verifica dei progetti. Il regolamento di  attuazione del Codice, in corso di emanazione - specificando quanto previsto  dall’articolo 90, comma 6, circa la possibilità di affidare all’esterno l’attività  di progettazione e di direzione lavori soltanto in caso di carenza di organico  o dell’impossibilità di rispettare i tempi della programmazione e in attuazione  dell’articolo 112, comma 5 del Codice - stabilisce la casistica in cui detta  attività possa essere espletata all’interno della stazione appaltante, nonché  le caratteristiche di qualificazione richieste agli uffici.

In particolare,  le strutture che possono svolgere l’attività di verifica dei progetti, sono:

a) per lavori di importo superiore a 20  milioni di euro, l’unità tecnica della stazione appaltante accreditata, ai  sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020, quale Organismo di ispezione  di tipo B;

b) per lavori di importo inferiore a 20  milioni di euro:

1) l’unità  tecnica di cui alla lettera a);

2) gli  uffici tecnici delle stesse stazioni appaltanti, ove il progetto sia stato  redatto da progettisti esterni;

3) gli  uffici tecnici delle stesse stazioni appaltanti, dotate di un sistema interno  di controllo di qualità, ove il progetto sia stato redatto da progettisti  interni;

c) per lavori di importo inferiore a  1.000.000 di euro per opere puntuali e inferiore alla soglia di cui  all’articolo 28, comma 1, lettera c), del Codice, per opere a rete, il  responsabile del procedimento, sempreché non abbia svolto le funzioni di  progettista, ovvero gli uffici tecnici della stazione appaltante anche non  dotati di un sistema interno di controllo di qualità.

In relazione all'affidamento di attività di supporto alla progettazione,  si ribadisce quanto affermato  con la deliberazione  n. 76/2005 in merito al fatto che  la  “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche nel quadro  normativo nazionale non è contemplata. Ciò discende dal principio generale in  base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad  un unico centro decisionale, ossia il progettista, e la responsabilità di  quest’ultimo rimane impregiudicata quando è fatto divieto di avvalersi del  subappalto (ad eccezione di alcune attività, cfr. articolo 17, comma 14-quinquies, legge n. 109/1994 cit.).  Peraltro, la consulenza alla progettazione non appare riconducibile alle  attività a supporto del responsabile unico del procedimento. A questo proposito  giova ricordare che al responsabile unico del procedimento è affidata la  responsabilità, la vigilanza ed i compiti di coordinamento sull’intero ciclo  dell’appalto (progettazione, affidamento, esecuzione), affinché esso risulti  condotto in modo unitario, in relazione ai tempi ed ai costi preventivati. In  particolare, in materia di progettazione, al responsabile unico del  procedimento è demandato il compito di redigere il documento preliminare alla  progettazione e di coordinare le attività necessarie alla redazione del  progetto preliminare definitivo ed esecutivo. Pertanto, gli eventuali soggetti  esterni individuati possono supportare il responsabile unico del procedimento  nelle sue attività di coordinamento e vigilanza sulla progettazione, fermo  rimanendo che la progettazione è compito di esclusiva competenza del  progettista. Sull'attività di supporto al responsabile unico del procedimento appare  inoltre opportuno fare riferimento alla determinazione n. 3/2004, laddove si è  precisato che "l’attività di supporto tecnico-amministrativo alla  progettazione la quale è tendenzialmente affidata agli uffici interni della  stazione appaltante, ma che, tuttavia, qualora non sia possibile effettuarla  con dipendenti della stazione appaltante, può essere affidata all’esterno con  procedure ad evidenza pubblica e con riferimento a corrispettivi stabiliti a  corpo in base ad indagini di mercato. (...) Si tratta di quegli apporti di  contributi tecnici, che presuppongono la conoscenza e la preventiva soluzione  d’un ventaglio di questioni attinenti a branche disparate delle conoscenze  tecniche e scientifiche, e che non s’identifica soltanto con l’attività  professionale propria dell’ingegnere o dell’architetto e si risolvono in mere indagini,  ispezioni, ricognizioni, localizzazioni, non originali, di natura meramente  materiale e ripetitiva che, tuttavia, proprio per la complessità insita nella  loro caratteristiche, richiedono spesso il ricorso a diversificate  professionalità, per la cui acquisizione anche il progettista esterno può  eventualmente ricorrere al subappalto". _

 

1.2 Gli affidamenti di importo inferiore  a centomila euro

Come già rammentato, il Codice pone  principi e regole per l’affidamento degli appalti di importo inferiore a centomila  euro. L’obbligo di rispettare i principi generali richiamati, quali il  principio di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e  trasparenza, viene infatti indirizzato allo svolgimento di una procedura, ancorché  negoziata (cfr. articolo 57, comma 6), da svolgere tra soggetti scelti sulla  base di informazioni desunte dal mercato, relative alle loro caratteristiche di  qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e invitando  almeno cinque concorrenti (salva la facoltà della stazione appaltante di  utilizzare le ordinarie procedure aperte o ristrette). Si fa presente che, ai  sensi dell’articolo 57, comma 6, la selezione degli operatori economici deve  avvenire, oltre che nel rispetto dei principi suindicati, anche nel rispetto  dei principi di concorrenza e rotazione. In sostanza, l’affidamento appare  maggiormente procedimentalizzato rispetto alla precedente normativa dettata  dalla legge n. 109/1994.

Si ritiene quindi utile, in attesa  dell’entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice, fornire  indicazioni concrete in relazione alle implicazioni derivanti da tali principi,  sulla base della determinazione dell’Autorità n. 1/2006, ancorché precedente al  Codice, e della circolare n. 2473 del 16 novembre 2007 del Ministero delle  infrastrutture (sostanzialmente trasposte nell’articolo 267 dell’emanando  regolamento di attuazione del Codice).

Indicazioni possono desumersi anche  dalla “Comunicazione interpretativa della  Commissione europea relativa al diritto comunitario applicabile alle  aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive  appalti pubblici”, 2006/C 179/02, la quale, rifacendosi ad una consolidata  giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità europea, afferma che “i principi di uguaglianza di trattamento e  di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel  garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di  pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza”.

Il principio di non discriminazione implica,  in particolare, il divieto di effettuare una selezione di concorrenti  privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nell’  ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni.

Relativamente al principio della parità  di trattamento, occorre evidenziare che lo stesso vieta non solo le  discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche qualsiasi forma  di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri  distintivi, abbia, in pratica, le stesse conseguenze (sentenza Corte di  giustizia C.E. 3 giugno 1992, causa C-360/89) e che detto principio ha lo scopo  di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra gli operatori  economici che partecipano ad un appalto pubblico, imponendo che tutti gli  offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle offerte  e che queste siano soggette alle medesime condizioni per tutti i competitori  (sentenza Corte di giustizia C.E. 29 aprile 2004, causa C-496/99).

Ne deriva che la procedura deve  svolgersi senza consentire che qualcuno dei partecipanti goda di informazioni  privilegiate o di condizioni vantaggiose in sede di presentazione dell’offerta.  In questo senso, va ribadito che tutti gli operatori che partecipano alla  procedura devono essere invitati contemporaneamente a presentare le loro  offerte e che le lettere di invito devono contenere le medesime informazioni in  relazione alla prestazione richiesta.

In base al principio di proporzionalità,  la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla  procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia ed  all'importo dell'incarico, in quanto la richiesta di requisiti non  proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di una  indebita restrizione della concorrenza. Ne discende l’impossibilità di  utilizzare, per gli appalti di importo pari o inferiore centomila euro, i  requisiti previsti dalla normativa per gli affidamenti di progettazione di  importo superiore a centomila euro ed in particolare i requisiti  economico-finanziari.

Pertanto, nell’avviso di selezione  dovranno essere indicati i requisiti minimi richiesti dalla S.A. che consentano  al professionista – tramite  un elenco  delle prestazioni effettuate negli anni precedenti − la dimostrazione del  possesso di una esperienza professionale adeguata alla tipologia e all’importo  dell’incarico (si richiama in merito quanto affermato nel precedente paragrafo  sulle classi e categorie).

Il principio più significativo, che  connota la procedura, è quello di trasparenza: la Corte di giustizia C.E. con  sentenza del 7 dicembre 2000, causa C-324/98, ha ritenuto che l’obbligo di  trasparenza cui è tenuta l’amministrazione aggiudicatrice consiste nel  garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di  pubblicità che consenta l’apertura degli appalti di servizi alla concorrenza, nonché  il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. Il principio  di trasparenza va riferito sia alle forme di pubblicità che ai contenuti che  devono essere riportati nell’avviso che viene pubblicato: questa Autorità ha  più volte evidenziato che la carenza di pubblicità è apparsa spesso rilevante  sia in relazione all’esiguo tempo di pubblicazione, sia ai mezzi utilizzati, spesso  consistenti nella sola pubblicazione presso l’Albo pretorio.

Per quanto attiene, quindi,  all’affidamento degli incarichi sotto l’importo di centomila euro, le stazioni  appaltanti dovranno individuare forme di pubblicità adeguate alla rilevanza  dell’affidamento, tenendo anche conto del contesto ambientale e di mercato nel  quale operano.

Da tale principio deriva che, come  meglio chiarito nei successivi paragrafi, l’avviso deve riportare, come  prescrizione minima, almeno gli elementi essenziali della prestazione, l’importo  del corrispettivo presunto, il tempo massimo di espletamento dell’incarico ed i  criteri che verranno utilizzati per l’affidamento.

Il principio di trasparenza comporta,  inoltre, che la scelta dell’affidatario debba essere resa nota, come del resto  prevede l’articolo 267, comma 9 del regolamento di attuazione del Codice in  corso di approvazione: tale disposizione prescrive la pubblicazione dell’esito  della selezione sui siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, del Codice,  entro un termine non superiore a quello indicato nell’articolo 65, comma 1, del  Codice.

Come indicato nella Comunicazione  interpretativa della Commissione citata, l'obbligo di trasparenza postula anche  il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione. In pratica,  la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario  necessario dell'obbligo di garantire una pubblicità trasparente.

In attuazione dei principi di non  discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza,  concorrenza, si reputa opportuno che le stazioni appaltanti, come d’altra parte  previsto nell’articolo 267 del regolamento di attuazione in corso di  emanazione, individuino i soggetti da invitare tramite elenchi di operatori  economici ovvero sulla base di indagini di mercato finalizzate al singolo  affidamento – gli uni e le altre previo avviso- assicurando, altresì, il rispetto  del principio di rotazione.

Per quanto riguarda la istituzione di un  elenco di professionisti presso le singole stazioni appaltanti, devono essere  previsti idonei meccanismi di aggiornamento periodico, adottando, in ogni caso,  forme di pubblicità adeguate, in modo che risulti garantito ai professionisti  in possesso dei prescritti requisiti il diritto di iscriversi all’elenco  stesso, senza limitazioni temporali.

Si ritiene, inoltre, necessario che -  laddove l’amministrazione intenda effettuare la scelta di istituire l’elenco di  operatori economici - la stessa debba darne adeguata pubblicità mediante un  avviso contenente criteri e requisiti per la formazione dell’elenco stesso,  quali a titolo esemplificativo:

  • il richiamo a quanto dettato  dall’articolo 51, comma 1, del d.P.R. N. 554/1999 (articolo 253 dell’emanando  regolamento di attuazione del Codice) che vieta la partecipazione del  professionista singolarmente e come componente di un raggruppamento di  professionisti, nonché la contemporanea partecipazione a più di un  raggruppamento;
  • il principio della rotazione nella  scelta dei nominativi inseriti nell’albo, ai quali rivolgere la richiesta di  offerta;
  • il divieto di cumulo degli incarichi al  di sopra di un certo importo totale;
  • la correlazione dell’esperienza  pregressa richiesta al professionista alle tipologie progettuali delle quali  necessita l’amministrazione, così come individuate in sede di programmazione,  in modo che le professionalità richieste rispondano concretamente alle classi e  categorie dei lavori, così come definite  dall’articolo 14 della citata legge n. 143/1949 (tariffa professionale ingegneri ed architetti).

Nell’avviso per la costituzione  dell’elenco (cui va data adeguata pubblicità, attraverso la Gazzetta ufficiale,  i siti informatici di cui all’articolo 66, comma 7, del Codice ed il profilo  del committente) le stazioni appaltanti indicano l’articolazione dell’elenco  sulla base delle classi e categorie dei lavori da progettare, così come definite dall’articolo 14 della legge n. 143/1949  citata, nonché le fasce di importo in cui si intende suddividere  l’elenco; nell’avviso è richiesto anche un requisito minimo relativo alla somma  di tutti i lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie in cui si  intende suddividere l’elenco.  

Come osservato, anche l’indagine di  mercato deve essere svolta previo avviso (da pubblicarsi secondo le medesime  modalità).

La selezione dei soggetti da invitare a  presentare offerta qualora non si intenda invitare tutti coloro in possesso  dei prescritti requisiti presenti nell’elenco o individuati tramite indagine di  mercato deve essere svolta, previa indicazione del numero di soggetti da  invitare, tramite modalità di scelta oggettive, non discriminatorie e  proporzionali, quale, ad esempio, il sorteggio pubblico.

Una rilevante questione riguarda  l’applicabilità, agli incarichi di servizi tecnici, dell’articolo 125 del Codice,  recante la disciplina di lavori, servizi e forniture in economia e, in  particolare, della parte finale del comma 11, che per servizi (e forniture) di  importo inferiore a ventimila euro consente l’affidamento diretto da parte del  responsabile del procedimento. L’Autorità, nella determinazione n. 4/2007 ha affermato che, in  base al combinato disposto degli articoli 91, comma 2, e 125, comma 11, del Codice,  una stazione appaltante, in relazione alle proprie specifiche esigenze, può ricomprendere  nel regolamento interno per la disciplina della propria attività contrattuale  anche l’affidamento in economia dei servizi tecnici e, pertanto, per le  prestazioni di importo inferiore a ventimila euro, stimato ai sensi del d.m. 4  aprile 2001 citato, può procedere alla scelta del tecnico mediante affidamento  diretto. Tale possibilità è espressamente prevista  dall’articolo 267, comma 10, del regolamento  di attuazione del Codice in corso di emanazione. In questo caso, il ribasso  sull’importo della prestazione viene negoziato fra il responsabile del  procedimento e l’operatore economico cui si intende affidare la commessa, sulla  base della specificità del caso, _

 

1.3 Affidamento dei concorsi di  progettazione e di idee

Oltre  alla procedura finalizzata all’individuazione di un progettista,(appalto di  servizi)  prima illustrata, il Codice  prevede anche una procedura finalizzata alla individuazione di un progetto  (concorso di idee e di progettazione).

L’articolo  3, comma 41, del Codice stabilisce che “i  concorsi di progettazione sono le procedure intese a fornire alla stazione  appaltante, soprattutto nel settore della pianificazione territoriale,  dell’urbanistica, dell’architettura, dell’ingegneria o dell’elaborazione dei  dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in  base ad una gara, con o senza assegnazione di premi”.

Dunque,  come ha gi  à chiarito l’Autorità, “il  concorso di progettazione e il concorso di idee sono procedure che si  concludono con l’acquisto, da parte della stazione appaltante, di un prodotto  di ingegno, ovvero il progetto, giudicato migliore sul piano qualitativo ed  economico da un’apposita commissione, in relazione ad una preindicata esigenza,  distinguendosi in ciò dall’appalto di servizi di progettazione nel quale  l’oggetto del contratto è una prestazione professionale tesa ad un risultato,  per cui la procedura è finalizzata alla selezione del relativo progettista”  (cfr. deliberazione n. 125/2007 e determinazione n. 3/2000).

Nell’ambito  dell’acquisizione di prestazioni attinenti ai servizi di architettura e di  ingegneria per la realizzazione di opere pubbliche, il Codice, all’articolo 91,  comma 5, afferma che, quando la prestazione riguarda la progettazione di lavori  di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale,  storico-artistico e conservativo, le stazioni appaltanti valutano in via  prioritaria l’opportunità di applicare la procedura del concorso di  progettazione o del concorso di idee.

Sotto  il profilo procedurale, si rammenta, anzitutto, che gli articoli 102 e 103 del Codice  stabiliscono l’obbligatorietà dei bandi e degli avvisi, nonché i relativi  contenuti. Detti bandi e avvisi sono pubblicati conformemente all’articolo 66,  commi 2 e seguenti del Codice.

Si  precisa che, nel bando o avviso, occorre specificare il costo presunto che la  stazione appaltante prevede per la realizzazione dell’opera posta a concorso,  dato al quale i concorrenti devono fare riferimento nella redazione delle  proposte progettuali. Questo dato deve essere relazionato ai dati fisici e  dimensionali dell’opera che viene richiesta e va indicato a seguito di una  precisa valutazione e studio di merito, che deve potersi riscontrare in maniera  evidente nel documento preliminare alla progettazione. La sua indicazione è  basilare nella generalità dei concorsi, ma diviene comunque indispensabile  ogniqualvolta la commissione giudicatrice debba formulare le proprie  valutazioni anche in base al criterio del “costo” per la realizzazione del  progetto proposto. E’ importante, altresì, informare i concorrenti,  specificandolo nel bando, del carattere vincolante o meno di tale importo. In  quest’ultimo caso, i concorrenti dovranno motivare adeguatamente la previsione  di spesa connessa al progetto e gli scostamenti dall’importo indicato.

Si  evidenzia, inoltre, l’importanza di una chiara indicazione dell’oggetto del  concorso con riferimento allo studio di fattibilità a base della programmazione  triennale ed al documento preliminare alla progettazione; al riguardo,  l’articolo 15, comma 7 del regolamento di attuazione del Codice, in corso di  approvazione, prevede che, nel caso di concorso di progettazione, il documento  preliminare sia integrato con i documenti preparatori del concorso stesso,  predisposti a cura del responsabile del procedimento e che i documenti  preparatori siano redatti ai fini di una maggiore corrispondenza della progettazione  del concorso all’identificazione e quantificazione dei bisogni  dell’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto previsto dall’articolo 128,  comma 1, del Codice e che definiscano il contenuto del concorso.

Per  i concorsi sotto soglia comunitaria, l’articolo 110 del Codice precisa che  devono essere espletati nel rispetto dei principi del Trattato in tema di  trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità, con  la procedura di cui all’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno  cinque soggetti. In merito ai principi menzionati, si richiamano le  considerazioni e le indicazioni svolte con riferimento agli appalti di servizi  tecnici di importo inferiore a centomila euro e quanto disposto dall’articolo  66, comma 15 del Codice.

In  base alla normativa codicistica e regolamentare, le procedure, mediante le  quali si può indire un concorso di progettazione, sono:

a) procedura  aperta,checonsente la partecipazione a tutti coloro che si trovano in  possesso dei requisiti minimi richiesti dal bando e dalla normativa;

b) procedura  ristretta, che consente la partecipazione soltanto a soggetti preselezionati  con una delle seguenti modalità:

  • selezione svolta mediante una valutazione  preventiva e soggettiva dei concorrenti;
  • selezione di carattere progettuale,  mediante lo svolgimento di un concorso di idee senza formazione di graduatoria.

Relativamente  alla procedura ristretta, il legislatore ha inteso porre come facoltativa la  possibilità di finalizzare o meno la procedura concorsuale al conferimento di  successivi incarichi e ciò in modo del tutto analogo, tanto nel concorso di  idee, quanto nell’ambito della procedura concorsuale a due gradi.

Tale  facoltà, però, deve essere esercitata nel bando di gara. Sull’argomento è utile  richiamare la deliberazione dell’Autorità n. 307/2002 in cui si precisa: “L’amministrazione o dichiara nel bando di  avvalersi della possibilità di affidare al vincitore l’incarico della  progettazione definitiva ed esecutiva, o dichiara di non avvalersi di tale  opportunità, ma non può discrezionalmente riservarsi la facoltà di affidare o  meno l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva al vincitore del  concorso di progettazione. D’altra parte la norma non offre interpretazioni  diverse: la possibilità di affidare l’incarico non può essere intesa come  riserva dell’amministrazione di affidare a suo insindacabile giudizio”.

Va specificato  che il concorso di progettazione può essere considerato anche la prima fase di  una procedura di affidamento di un servizio di progettazione (articolo 99,  comma 2, lett. a)  e, pertanto, il  legislatore ha posto l’attenzione sulla necessità, qualora il concorso sia  finalizzato all’affidamento con procedura negoziata (articolo 108, comma 6, del  Codice) delle successive fasi di progettazione al vincitore, di riportare nel  bando del concorso i requisiti richiesti per lo svolgimento di tale prestazione  e di considerare applicabile, dato che l’affidamento dei livelli di  progettazione successiva avviene con procedura negoziata, l’articolo 62 del Codice;  in tal caso, si suggerisce di selezionare i concorrenti  sulla base delle disposizioni dell’allegato F  del d.P.R. n. 554/1999 che prevede un criterio in linea con i principi previsti  dall’articolo 105, comma 2 del Codice (allegato L nel regolamento di attuazione  del Codice, in corso di emanazione).

Nei concorsi,  e in particolare nel caso di concorsi per l’affidamento di servizi attinenti  all’architettura e all’ingegneria, siano essi di progettazione o di idee,  occorre adottare criteri di valutazione di carattere essenzialmente qualitativo  e specificamente legati al progetto, sulla base degli obiettivi stabiliti dal documento  preliminare alla progettazione.

Nel  parere di precontenzioso, n. 124/2008, l’Autorità ha affermato che non possono  essere previsti nella fase di prequalificazione elementi di natura economica,  ponendo in rilievo che “il principio  secondo il quale l’amministrazione non può operare una illegittima commistione,  preclusa dalla normativa comunitaria e nazionale, tra requisiti soggettivi di  partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta,  trova applicazione anche nell’espletamento dei concorsi di progettazione, in  relazione ai quali, a norma dell’articolo 105 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,  le stazioni appaltanti applicano procedure conformi alle disposizioni della  parte II del Codice dei contratti. Non è conforme alla normativa di settore,  pertanto, l’operato della S.A. che valuti l’offerta economica per l’onorario  inerente la prestazione professionale nella fase di prequalificazione dei  candidati”. _

 

2. I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ALLA  GARA _

2.1 Individuazione delle classi e  categorie della tariffa professionale

Come rammentato nel primo paragrafo, ai  fini dell’individuazione dei requisiti di partecipazione, nei bandi di gara è  necessario indicare la classe e la categoria o le classi e le categorie  dell'intervento, desunte dall’articolo 14 della tariffa professionale degli  ingegneri ed architetti (legge n. 143/1949, cit.).

Con riferimento all’individuazione delle  classi e delle categorie cui si riferiscono i servizi da affidare, due classi,  la I e la VI, individuano un insieme di interventi oggettualmente e  funzionalmente della stessa natura, mentre le categorie costituiscono una  suddivisione dell'insieme degli interventi compresi nelle due classi in  sottoinsiemi caratterizzati ognuno da uguale complessità funzionale e tecnica (crescente  nella classe I dalla lettera a) alla lettera d) - organismi edilizi - e dalla  lettera f) alla lettera g) - opere strutturali - e nella classe VI dalla  lettera a) alla lettera b)). Il sottoinsieme che presenta la più elevata  complessità è, quindi, quello con collocazione successiva nell'ordine  alfabetico e, logicamente, vi corrisponde la percentuale dei corrispettivi di  progettazione più elevata fra quelle previste, a parità di importo, nella  classe. Nelle altre classi le categorie si riferiscono invece a interventi  oggettualmente e funzionalmente diversi e quindi non sussiste questo principio.

Sulla base di queste indicazioni, nella determinazione  n. 30/2002, è stato affermato che occorre indicare nel bando di gara la classe  e categoria o le classi e le categorie dell'intervento, in quanto ciò è  funzionale anche per la dimostrazione dei requisiti minimi di partecipazione o  della indicazione dei requisiti da impiegare. I lavori cui si riferiscono detti  requisiti devono, infatti, appartenere alla classe e categoria (o alle classi e  categorie) dell'intervento cui si riferisce il bando. In questi casi, è  evidente che vanno considerati per la classe I e per la classe VI gli  interventi appartenenti non solo alla classe e alla categoria (o alle classi e  categorie) dell'intervento, cui si riferisce il bando, ma anche alla classe ed  alle categorie la cui collocazione nell'ordine alfabetico sia successiva a  quella stabilita nel bando, in quanto questi interventi sono della stessa  natura, tuttavia tecnicamente più complessi.

Si tornerà su tale aspetto nel successivo  paragrafo 2.2. _

 

2.2. Indicazioni sulla specificazione  dei requisiti

Si è già avuto modo di rilevare che,  fino all'entrata in vigore del regolamento di attuazione del Codice, alla  disciplina relativa agli incarichi dei servizi di ingegneria e architettura  continuano ad applicarsi, nei limiti di compatibilità, le disposizioni  contenute nel Titolo IV del d.P.R. n. 554/1999, secondo quanto disposto dall'articolo  253, comma 3 del Codice.

Si rammenta, inoltre, che le  disposizioni concernenti i requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38  del Codice si applicano anche ai contratti pubblici di servizi (comma 1);  pertanto, l’affidabilità dei soggetti interessati agli affidamenti dei servizi  di ingegneria ed architettura dovrà essere verificata in relazione alle cause  di esclusione ivi previste, compreso il divieto di intestazioni fiduciarie ai  sensi dell’articolo17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. (articolo 38, ivi lett.  d)).

Per gli affidamenti pari o inferiori  a centomila euro, i requisiti speciali richiesti ai partecipanti alla selezione  possono essere determinati sulla base dell’articolo 63, comma 1, lett. o) del d.P.R.  n. 554/1999). Resta, quindi, esclusa la possibilità di richiedere i requisiti  previsti per incarichi appartenenti a fasce superiori di importo e, nello  specifico, requisiti di natura economico-finanziaria.

Per quanto attiene agli appalti di  importo superiore a centomila euro, in attesa dell’entrata in vigore del  regolamento di attuazione del Codice, i requisiti economico-finanziari e  tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti, ai sensi  dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999,dalle stazioni appaltanti con riguardo  ai seguenti elementi:

a) fatturato globale per servizi espletati  negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un  importo variabile tra 3 e 6 volte l'importo a base di gara;

b) avvenuto espletamento negli ultimi dieci  anni di servizi, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e  categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate  sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per  un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte  l'importo stimato dei lavori da progettare;

c) avvenuto svolgimento negli ultimi dieci  anni di due servizi, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e  categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate  sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per  un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte  l'importo stimato dei lavori da progettare;

d) numero medio annuo del personale tecnico  utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i  consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base  annua), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per  lo svolgimento dell'incarico.

Occorre però tenere presente che il decreto  Legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo del Codice) ha  introdotto all’articolo 253 il comma 15-bis,  prevedendo un meccanismo transitorio (fino al 31 dicembre 2010) teso a  consentire una più agevole partecipazione alle gare per i progettisti  attraverso la presa in considerazione di un arco temporale più ampio rispetto a  quello previsto dalla normativa vigente di cui all’ articolo 66.

La novella ha la funzione di consentire  la partecipazione alle gare di progettazione ad un maggior numero di soggetti, permettendo  a questi ultimi di ampliare l’arco temporale di riferimento all’interno del  quale recuperare le referenze necessarie a gareggiare.

Pertanto, la volontà del legislatore,  applicata alle disposizioni in materia di requisiti di qualificazione per  incarichi di progettazione atri servizi tecnici ad essa commessi, è tale per  cui:

a) quando la normativa vigente prevede un  requisito di cinque anni (è il caso della lettera a) del comma 1 dell’articolo  66 del d.P.R. n. 554/1999, sul fatturato globale per servizi di ingegneria),  l’applicazione della norma del terzo correttivo determina la richiesta dei “migliori cinque anni del decennio precedente”  (in sostanza si consente di individuare su dieci anni il requisito  quinquennale);

b) allo stesso modo si opera per la  richiesta di requisiti triennali (lettera d) del citato comma dell’articolo 66  del d.P.R. n. 554/1999 in tema di organico medio annuo): si dovrà fare  riferimento ai “tre migliori anni del  quinquennio precedente”;

c) per gli altri due requisiti su base  decennale (lettera b) e lettera c) del comma 1 dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999)  invece, la norma non risulta applicabile, pena una sua interpretazione restrittiva,  contraria alla ratio della novella.  Il legislatore ha, infatti, ritenuto sufficiente, per questi due requisiti,  l’arco temporale decennale e, quindi, non ha previsto (né poteva prevedere, per  simmetria con la norma dedicata alle imprese di costruzioni) una estensione del  periodo documentabile per provare i requisiti.

La disposizione incide, quindi, sui  requisiti indicati alle lett. a) e d) dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554/1999,  consentendo di valutare il fatturato globale per servizi espletati, per un  importo variabile tra tre e sei volte l’importo a base di gara, in un arco  temporale decennale (nei migliori 5 anni del decennio precedente), in luogo del  periodo quinquennale previsto dal regolamento, nonché di considerare l’organico  medio annuo del personale tecnico utilizzato, in misura variabile da due a tre  volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico, su base  quinquennale (nei migliori tre anni del quinquennio precedente), in luogo del  periodotriennale previsto dal regolamento (cfr., sul punto, circolare  Ministero infrastrutture e trasporti 12 novembre 2009, n. 4649).

Il d.P.R. n. 554/1999, pur  richiamandosi, al fine della dimostrazione dei requisiti, ad importi dei lavori  di entità in genere superiore (ad esempio, complessivamente da 2 a 4 volte l’importo dei  lavori cui riferisce l’affidamento), si riferisce genericamente a servizi di  cui all’articolo 50, ovvero a “servizi  attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata e gli altri  servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto  definitivo ed esecutivo nonché le attività tecnico-amministrative connesse alla  progettazione”.

E’ da menzionare, al riguardo, l’interpretazione  che l’Autorità ha fornito con deliberazione n. 74/2006, del contenuto del requisito  relativo al fatturato globale di cui alla lett. a) del comma 1 dell’articolo 66  del d.P.R. n. 554/1999: “Altra ragione  per cui si propende per un’interpretazione letterale rispetto a quella  restrittiva che porta a considerare solo i servizi aventi identica natura di  quello posto in gara, ai fini della determinazione del fatturato globale,  deriva dall’esigenza di uniformità interpretativa delle norme in materia di  affidamento di servizi attinenti l’ingegneria e l’architettura. In questa  materia, infatti, il legislatore (v. art. 17 legge 109/94), in considerazione  del carattere essenzialmente omogeneo di tali servizi (progettazione e altri  servizi tecnici connessi alla progettazione, nonché attività  tecnico-amministrative connesse alla progettazione), ogniqualvolta ha dettato  la disciplina di riferimento lo ha fatto in maniera unitaria, riferendosi ai  servizi in modo onnicomprensivo”.

Pertanto, il requisito in argomento non  può essere inteso nel senso di limitare il fatturato ai soli servizi specificamente  posti a base di gara.

Analogamente, con deliberazione n.  385/2001, l’Autorità ha chiarito che “rientrano  nell'ambito oggettivo di applicazione dell'articolo 50 del Regolamento  attuativo, tutte le attività di progettazione di opere e lavori pubblici  finalizzate alla redazione dei progetti, consistenti nel tipo e numero di  elaborati individuati per i singoli livelli di progettazione - preliminare,  definitivo ed esecutivo - dagli articoli da 18 a 45 del D.P.R. 21 dicembre  1999 n. 554 e s.m., nonché l'attività di direzione lavori e quelle di tipo  accessorio connesse alla predetta attività di progettazione elencate  nell'articolo 17, commi 1 e 14 quinquies della legge quadro” (oggi,  articolo 90, comma 1 ed articolo 91, comma 3, del Codice).

Ne discende che, ad esempio, nell’ipotesi  di affidamento della progettazione e della direzione lavori, ai fini della dimostrazione  della specifica esperienza pregressa, anche per i servizi cd. di punta, in  relazione ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i  servizi da affidare, detti requisiti sono dimostrati con l’espletamento  pregresso di incarichi di progettazione e direzione lavori, di sola  progettazione ovvero di sola direzione lavori.

Si deve, infatti, considerare che la  logica sottesa alla richiesta del requisito del “servizio di punta” è quella di  aver svolto singoli servizi di una certa entità complessivamente considerati e  non di aver svolto servizi identici a quelli da affidare (cfr. Consiglio di Stato,  sezione V, 3 maggio 2006, n. 2464, secondo cui”la disposizione, nonostante la sua complessa e non chiara formulazione,  non chiede affatto che i due servizi richiesti (chiamati “servizi di punta”)  debbano necessariamente comprendere, ciascuno, tutte le classi e categorie dei  lavori cui si riferiscono i servizi oggetto della gara, cioè, in definitiva,  debbano essere due servizi identici a quelli da affidare. (...) l’obiettivo [della  norma è quello, n.d.r.] di far partecipare alla gara concorrenti che abbiano  svolto almeno due servizi, della entità da esso stabilita, per ogni tipo di  lavoro (opere edili, ambientali, di illuminazione ecc.) di cui si compone il  servizio da affidare”).

Pertanto, a titolo esemplificativo, nel  caso di affidamento della progettazione e della direzione lavori, è necessario  e sufficiente che il concorrente dimostri di aver espletato, in relazione ad  ognuna delle classi e categorie e per gli importi dei lavori indicati, o  incarichi di progettazione e direzione lavori, o incarichi di progettazione  ovvero incarichi di direzione lavori, purché ciascuno di essi sia di importo  almeno pari a quello richiesto.

Sempre nell’ottica di individuare  requisiti adeguati e proporzionati alla prestazione e di consentire la più  ampia partecipazione di professionisti, per l’affidamento dell’incarico di  collaudo risulterebbe restrittivo della concorrenza richiedere un’esperienza  professionale maturata con esclusivo riferimento al collaudo, senza tener conto  di altre attività che presentano aspetti affini o attinenti (direzione lavori,  progettazione, coordinamento della sicurezza nei cantieri – cfr. determinazione  dell’Autorità n. 2/2009).

Non può non rilevarsi,  inoltre, che l’articolo 66, comma 1, lett. a) del d.P.R. n. 554/1999, laddove  riferisce il fatturato globale, esigibile in seno al bando, nell’importo  variabile tra 3 e 6 volte l’importo a base di gara, tout court ai  servizi di ingegneria di cui all’articolo 50 dello stesso d.P.R., non lascia  spazi, in tale ambito, per l’esercizio della discrezionalità amministrativa,  limitata all’individuazione del valore “tra 3 e 6 volte l’importo a base  d’asta”. Di conseguenza, per i servizi attinenti  all’ingegneria ed all’architettura, non rientra nel potere discrezionale della  stazione appaltante integrare i requisiti di partecipazione alle procedure di  evidenza pubblica ovvero fissare requisiti di partecipazione ad una singola  gara  più rigorosi e superiori a quelli  previsti dal d.P.R. n. 554/1999, in ordine al fatturato globale.

Inoltre, la disposizione (articolo 63, comma 7,  del vigente regolamento generale) applicabile nel caso di servizi iniziati  in epoca antecedente al decennio che precede la data di pubblicazione nel  bando, va intesa nel senso che i lavori cui essi si riferiscono possono  contribuire ai requisiti in misura proporzionale alla quota dei servizi che rientra  nel decennio, presumendo uno svolgimento dei servizi con avanzamento lineare.  Quindi, i servizi di ingegneria valutabili sono quelli iniziati ed ultimati nel  decennio antecedente la data di pubblicazione del bando: si deve, pertanto, evidenziare  che, ai fini della valutazione, è inconferente la realizzazione o meno dei  lavori relativi all’attività di progettazione espletata. Vale precisare che il  legislatore ha espressamente risolto detta problematica, che ha ingenerato  comportamenti equivoci nella stazioni appaltanti, chiarendo la questione  nell’emanando regolamento di attuazione del Codice, nei termini sopra  riportati.

Va poi considerato che i lavori cui si  riferiscono i servizi contribuiscono a dimostrare il possesso dei requisiti  indipendentemente dal fatto che gli stessi siano stati già stati realizzati, siano  in corso di realizzazione o non siano ancora iniziati.

Occorre, altresì, ribadire che,  nell'applicazione dell'articolo 66 (requisiti di ammissione alla gara) del d.P.R.  n. 554/1999, per le lettere b) e c) del comma 1 deve farsi sempre riferimento  agli importi dei lavori dei servizi svolti e non all'importo dei servizi, anche  a fini di omogeneità delle certificazioni relative alle prestazioni svolte.

In ogni caso, per tutti gli  affidamenti, qualsiasi importo essi abbiano, non possono essere richiesti per  le classi I e VI requisiti in categorie di livello superiore a quelle dei  lavori da progettare.

D’altra parte, deve essere  ammesso alla gara il concorrente che dimostri i propri requisiti sulla base di  incarichi precedenti in classi I e VI e categorie di livello più elevato di  quelle richieste dal bando.

Ciò vale anche per i livelli di  progettazione richiesta: in una gara per l’affidamento della redazione di  progettazione preliminare o definitiva non può essere escluso un concorrente  che abbia dimostrato di aver redatto progettazioni esecutive.

Come precisato nel primo  paragrafo, sono state elaborate due tabelle, allegate alla presente  determinazione, con la finalità di chiarire come predisporre i bandi di gara al  fine, tra l’altro, della dimostrazione dei requisiti.

Di conseguenza, si  suggerisce alle stazioni appaltanti ed ai concorrenti,per l’individuazione dei  requisiti, l’utilizzo delle tabelle allegate alla presente determinazione  (tabelle n 1, 2 e 3), anche allo scopo di evitare ingiustificate restrizioni  alla concorrenza.

In sostanza, i requisiti  speciali devono essere individuati con riferimento a qualsiasi intervento  appartenente alla stessa classe e categoria dei progetti da redigere, come  risulta dalle tabelle allegate. Se, quindi, si deve progettare un intervento  strumentale alla prestazione di servizi di istruzione (per esempio, una scuola  media), il requisito può essere documentato sulla base di un progetto di un  intervento strumentale alla prestazione di servizi di giustizia (per esempio,  palazzo di giustizia).

Si puntualizza che molte  stazioni appaltanti, in passato, hanno interpretato l’articolo 14 della citata legge  n. 143/1949 in modo discutibile, per ridurre i corrispettivi di progettazione al  di sotto dei minimi tariffari allora inderogabili. Per esempio, gli ospedali  sono stati considerati come appartenenti alla classe I categoria c) e non alla  categoria d) (secondo la declaratoria dell’articolo 14 sarebbe più complesso  progettare un albergo rispetto alla progettazione di un ospedale, evenienza forse  possibile nel 1949 ma certamente da escludere nel 2010). Pertanto, nei bandi  occorre precisare che i requisiti sono dimostrati, oltre che con i progetti  valutati dalle stazioni appaltanti classe I categoria d), anche sulla base di  progettazioni di opere che le stazioni appaltanti hanno considerato  appartenenti alla classe I, categoria c).

E’ necessario, poi, richiedere nel bando  che i concorrenti alleghino alla domanda di partecipazione alla gara l’elenco  dei lavori per i quali hanno svolto servizi attinenti all’architettura e  all’ingegneria, anche integrata, nel decennio antecedente la data di  pubblicazione del bando e attestino, nella dichiarazione sostitutiva allegata  alla domanda, il numero medio annuo di unità (comprendente soci attivi,  dipendenti e consulenti con contratto di collaborazione coordinata e  continuativa su base annua) impiegate nell’espletamento dei servizi negli  ultimi tre esercizi antecedenti la data di pubblicazione del bando.

Per quanto riguarda le unità facenti  parte dell'organico medio annuo di cui all'articolo 66, comma 1, lettera d) del  d.P.R. n. 554/1999, si ritiene che lo stesso sia dato dalla somma del personale  impiegato negli anni considerati (tre esercizi) diviso il numero degli anni  (tre).

Va anche ricordato che, qualora la  progettazione di cui alla classe I categorie a), b), c), d) ed e) riguardi  immobili di interesse storico artistico sottoposti a vincoli culturali la  progettazione, ai sensi dell’articolo 52 del regio decreto 23 ottobre 1925, n.  2537, è riservata ai laureati in architettura (Consiglio di Stato  n. 5239/06).

Si puntualizza che ogni limitazione  territoriale nella individuazione dei requisiti di partecipazione alle  procedure di affidamento, così come nella valutazione delle pregresse  esperienze in fase di valutazione delle offerte, deve essere considerata  illegittima. Sul punto, infatti, già l’Autorità, con determinazione n. 3/2000, ha ritenuto, in una fattispecie relativa  ad un concorso di progettazione, del tutto illegittima la limitazione  territoriale in quanto essa “contrasta  con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all’articolo 3  della Costituzione ed è preclusa dalla normativa comunitaria in materia di  appalti di servizi laddove si impone alle amministrazioni aggiudicatici parità  di trattamento tra i relativi prestatori (articolo 3, comma 2 della direttiva  92/50 CEE)”.

Analoghe considerazioni possono essere riferite anche  alla fase di valutazione delle offerte per la quale il Consiglio di Stato (sezione  V, sentenza n. 4338 del 10 settembre 2008) si è pronunciato affermando che,  nella valutazione delle offerte, è illegittima la valorizzazione  dell’esperienza maturata in un determinato ambito territoriale. In particolare,  i giudici hanno asserito che in una gara di appalto “non può essere attribuita natura di requisito professionale ad un  periodo della propria attività lavorativa svolto in una determinata località o  su un determinato territorio (nella specie, nel campo della 'progettazione di  modelli di sviluppo locale')”. Pertanto, deve essere considerato  illegittimo ogni bando di gara che produca l'effetto di restringere la concorrenza  e la massima partecipazione degli operatori del settore senza un'ammissibile  ragione, in violazione dell'articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma  applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano.

Inoltre, appare utile precisare che le stazioni  appaltanti non possono chiedere, ai fini dell'ammissione alla gara, il possesso  di qualsivoglia certificazione di qualità, dal momento che  nessuna norma del Codice ammette tale  possibilità; le richieste di possesso di certificazioni di qualità di vario  genere (ISO, EMAS, ecc.) devono pertanto essere considerate lesive dei principi  di libera concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di  trasparenza e proporzionalità elencati all’articolo 2 comma 1 del Codice, in  quanto determinano una restrizione dell’accesso alla gara. Viceversa, la  certificazione di qualità assume un rilievo sia ai fini del dimezzamento delle  cauzioni sia ai fini di quanto previsto dall'allegato F al d.P.R. n. 554/1999.

In ordine  alla prova dei requisiti, si richiamano alcune considerazioni già espresse  nella determinazione n. 20/2003. In particolare, nelle gare per  l’aggiudicazione di servizi di ingegneria, una costante giurisprudenza afferma  che, in ossequio al principio dell’interesse pubblico alla più ampia  partecipazione, in assenza di tassativa disposizione normativa in ordine alle  forme di dimostrazione dei requisiti, occorre rifuggire ogni inutile formalismo  che conduca a restringere il numero dei concorrenti. Pertanto, la stazione  appaltante, nei documenti di gara per l’appalto di servizi tecnici di importo  pari o maggiore a centomila euro, in merito alla tipologia di documentazione da  trasmettere a comprova dei lavori indicati dai concorrenti, non potrà fare  esclusivo riferimento alle dichiarazioni rese al concorrente da precedenti  committenti dei servizi, ma dovrà, altresì, consentire la presentazione di  equivalente documentazione sufficiente a dare prova di quanto dichiarato.

Infine,  sembra utile fornire alcune indicazioni circa i requisiti che deve possedere il  concorrente nel caso di appalto di progettazione ed esecuzione.

Il Codice,  riprendendo una disposizione della citata legge n. 109/1994, prevede,  all’articolo 53, comma 3, che gli operatori economici devono possedere i  requisiti prescritti per i progettisti ovvero avvalersi di progettisti  qualificati da indicare nell’offerta oppure partecipare in raggruppamento con  soggetti qualificati per la progettazione. E’ anche stabilito che il bando deve  indicare quali requisiti siano necessari.

In particolare:

a) qualora le  imprese di costruzione siano attestate per prestazioni di sola  esecuzione, devono dimostrare i requisiti attraverso un progettista associato o  indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e),  f), f-bis, g) e h), del Codice;

b) le imprese attestate per prestazioni di  progettazione e costruzione devono possedere i requisiti attraverso  l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’articolo  90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), del Codice, laddove i predetti requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione.

I requisiti, in attesa dell’entrata in  vigore del regolamento di attuazione del Codice, sono:

a) quelli indicati all’articolo 66 del d.P.R.  n. 554/1999,  qualora l’importo delle  spese di progettazione sia pari o superiore a centomila euro;

b) quelli indicati all’articolo 63, lett.  o) del d.P.R. n. 554/1999, qualora l’importo delle spese di progettazione sia  inferiore a centomila euro. _

 

2.3 Forme  di partecipazione

Il Codice prevede che la partecipazione alle gare di appalto di  lavori, di forniture e di servizi può avvenire sia come concorrente singolo e  sia come concorrente plurisoggettivo. Quest’ultimo nella forma di  raggruppamenti temporanei di imprese o  consorzi ordinari (articoli 34 e 37).

E’, inoltre stabilito (commi 2 e 3 dell’articolo 37) che i  raggruppamenti temporanei sono di due tipi: orizzontale e verticale. Tali  tipologie sono dovute al fatto che gli oggetti dei contratti da affidare sono  quasi sempre da suddividere in più gruppi di prestazioni omogenee. Il Codice  (articolo 37, commi 1 e 2) per lavori e servizi e forniture, al pari del d.P.R.  n. 554/1999 (articolo 73, comma 2) per i lavori, prescrive che tali  suddivisioni in gruppi omogenei siano indicate nei documenti di gara. La suddivisione  nei lavori (articolo 37, comma 1, del Codice), sulla base delle categorie del  sistema di qualificazione, è fra categoria prevalente ed altre categorie,  definite scorporabili e subappaltabili, mentre, nei servizi e forniture  (articolo 37, comma 2, del Codice), è fra prestazione principale e prestazioni  secondarie. Lo stesso articolo 37  stabilisce  che i raggruppamenti sono di tipo orizzontale nel caso i concorrenti intendono  eseguire tutti i lavori (prevalenti e scorporabili) o le prestazioni  (principali e secondarie) previste nel bando; sono, invece verticali se un  concorrente (la mandataria o capogruppo) intende eseguire per i lavori la  categoria prevalente e per i servizi o forniture la prestazione principale e gli  altri concorrenti (mandanti o consorziate) per i lavori  quelli scorporabili e per i  servizi e forniture le prestazioni secondarie.  Il Codice, per ognuno dei due tipi di raggruppamenti, detta quali requisiti devono  possedere i concorrenti.

Nell’appalto di servizi tecnici, occorre prestare attenzione al  fatto che nei raggruppamenti orizzontali tutti i concorrenti devono essere  qualificati in ognuna delle prestazioni previste. L’articolo 37, comma 6, ultimo  periodo del Codice contempla, per i lavori, un altro tipo di raggruppamento che  si può definire misto. Tale articolo prevede, infatti, che, nel caso di  raggruppamenti verticali, le lavorazioni della categoria prevalente e quelle  delle categorie scorporabili possono essere assunte da imprenditori riuniti in  raggruppamento di tipo orizzontale.

Nel caso dei servizi e forniture, a mente dell’articolo articolo  37, comma 4, nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o delle  forniture che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o  consorziati. La norma menziona le”parti” del servizio o fornitura e non le  quote del servizio o fornitura; tale disposizione si deve intendere come  riferita al caso in cui il bando indica una prestazione principale ed altre  prestazioni secondarie, che sono quindi le parti (da ritenersi autonome) del  servizio o della fornitura e non all’ipotesi in cui la prestazione non sia suddivisa  in parti. In questo caso, infatti, i concorrenti non possono che eseguire la  prestazione congiuntamente. Di conseguenza, il comma 4 dell’articolo 37 non si  applica ai raggruppamenti orizzontali (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27  novembre 2008, n. 5849; 28 marzo 2007, n. 1440; nello stesso senso, pareri  di precontenzioso dell’Autorità n. 28/2009, n.  74/2009 e  n. 57/2010).Nel caso dei  servizi tecnici, l’ipotesi che siano presenti nell’oggetto del contratto più  prestazioni, una delle quali è da definirsi la principale (quella di importo maggiore) e le altre secondarie, è molto  frequente, in quanto gli interventi da progettare rientrano spesso in più  classi e categorie, così come definite dall’articolo 14, della più volte citata  legge n. 143/1949.

La disposizione di cui all’articolo 37, comma 4 consente la  partecipazione di un raggruppamento misto anche agli appalti di servizi. Le  parti del servizio possono, infatti, costituire parte della prestazione con  riferimento ad una certa classe e categoria prevista dal bando. Per esempio,  nel caso la prestazione riguardi (organismo edilizio) le classi Id, Ig, IIIa,  IIIb e IIIc, i concorrenti potrebbero precisare nell’offerta che redigeranno  per una o per tutte le classi la progettazione in prefissate parti, espresse in  percentuale dell’intera prestazione.

Alla  luce di quanto illustrato, si possono quindi verificare due ipotesi: l’appalto  prevede l’affidamento di servizi appartenenti ad una sola classe e categoria;  l’appalto prevede l’affidamento di servizi appartenenti a più classe e  categorie. Nel primo caso, possono partecipare all’appalto concorrenti singoli  e raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale. Nel secondo caso, possono  partecipare concorrenti singoli e concorrenti in raggruppamento di tipo verticale  o misto.

Si precisa che, nel caso di  raggruppamenti orizzontali, il requisito di cui all’articolo 65, comma 4 del d.P.R.  n. 554/1999 per la mandataria riguarda una   percentuale di requisiti minimi, che la stazione appaltante può fissare  entro il limite massimo del 60%, ma ciò non impedisce ad un soggetto che abbia una  quota superiore di requisiti (ad esempio, il 70% dei requisiti) di fare il  mandatario. Le mandanti devono coprire la restante quota del limite stabilito  per la mandataria. Per esempio, se è stabilito che la mandataria deve possedere  i requisiti nella misura minima del 55% , la somma dei requisiti posseduti  dalle mandanti deve essere pari ad almeno il restante 45% e ciò anche se la  mandataria possieda in realtà i requisiti nella misura del 80%.

Nel caso di raggruppamento di tipo  verticale, la mandataria, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 37, comma  2, del Codice, deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto  previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori di  maggiore importo e, pertanto da considerarsi la classe e categoria principale  in termini economici, e ognuna delle mandanti deve possedere i requisiti nella  percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe  e categoria dei lavori che intende progettare.

Sulla base di quanto sopra evidenziato, in  caso di raggruppamento di tipo misto, qualora il bando preveda una prestazione  principale e più prestazioni secondarie, deve essere presente per ogni classe e  categoria un concorrente che possieda i requisiti nella percentuale almeno pari  a quella indicata nei documenti di gara come requisiti minimi della mandataria.  La restante percentuale deve essere posseduta da altri concorrenti. Qualora  l’importo dei lavori da progettare riguardi più classi e categorie (per esempio,  si tratta della progettazione di un organismo edilizio che normalmente  appartiene alla classe I-c oppure I-d -architettonico-, alla classe I-g -strutture-  e alla classe III- a-b-c -impianti) deve essere presente (per esempio, nella  classe I-c oppure I-d -architettonico- se l’importo dei lavori da progettare è  quello massimo) un concorrente che possieda il requisito nella percentuale pari  al 60% (se questa è percentuale stabilita nel bando) e altri concorrenti che devono  possedere requisiti nella classe Ic oppure I-d la cui somma è pari al restante 40%.

Inoltre, occorre chiarire (sul punto, si  veda C.G.A. Sicilia, 2 marzo 2009, n.  95; Consiglio di Stato, sezione V, 24 ottobre  2006, n. 6347; T.A.R. Veneto, sezione I, 30 maggio 2005, n. 2231; T.A.R. Liguria, sezione II,  22 giugno 2002, n. 705; T.A.R. Umbria, 2 maggio 2002, n. 242) che “la presenza di un professionista abilitato  da meno di cinque anni all’esercizio della professione” non comporta per il  giovane professionista la necessità di essere parte contrattuale del  raggruppamento. La giurisprudenza ha, infatti, affermato che è sufficiente, al  fine di dimostrare la sua “presenza” nel raggruppamento, che egli faccia parte  (come collaboratore o dipendente) di una delle strutture che danno luogo al  raggruppamento.

Si  tenga conto, tuttavia, che nell’emanando regolamento di attuazione del Codice è  previsto che il giovane professionista debba partecipare quale progettista al  raggruppamento (articolo 253, comma 5).

In  linea con l’applicazione del principio comunitario della libera prestazione di  servizi e della tutela della concorrenza, nonché del rispetto del paritetico  esercizio della professione da parte di tutti i titolari della funzione,  singoli o comunque associati, si ritiene ammissibile la possibilità di  costituire raggruppamenti temporanei di concorrenti anche per i consorzi stabili  di società di professionisti e di società di ingegneria, così come avviene per  i consorzi stabili operanti nel settore dei contratti pubblici di lavori,  servizi e forniture.

Infine, si richiama l’ammissibilità  dell’avvalimento dei requisiti speciali interno ai raggruppamenti (cfr, da  ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12  novembre 2009, n. 7054). Al riguardo, l’Autorità, nel parere 34/2009, ha  affermato che “(…) ai sensi dei  richiamati artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18/CE, anche nel caso di avvalimento  nel contesto di un raggruppamento deve essere data in via specifica la prova  dell’effettiva disponibilità, da parte di un’impresa del raggruppamento  medesimo, dei mezzi/risorse necessari di cui è carente. A tal scopo non può  ritenersi sufficiente il mero e ordinario mandato collettivo, che è alla base  della costituzione di un RTI, tanto più che, nel caso di specie, si tratta di  RTI costituendo e non costituito. Si ritiene pertanto necessario, ai fini del  rispetto delle disposizioni nazionali in materia di avvalimento di cui all’art.  49 del D.Lgs. n. 163/2006, che tra la documentazione di cui al comma 2 del  citato articolo, espressamente richiamato dalla lex specialis di gara, vi sia  anche un atto giuridico costitutivo di un rapporto di provvista idoneo ad  evidenziare specificamente l’effettiva disponibilità dei mezzi/risorse di cui  trattasi._

 

3. I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

In merito ai criteri di aggiudicazione,  come noto, l’articolo 81 del Codice, in coerenza alla normativa comunitaria,  prevede che la migliore offerta debba essere selezionata con il criterio del  prezzo più basso o con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il secondo comma dell’articolo fornisce,  poi, un preciso criterio guida per indirizzare il potere discrezionale  dell’amministrazione nella scelta tra i due criteri, prevedendo, infatti, che debba  essere preferito quello più adeguato alle caratteristiche dell'oggetto del  contratto. Le stazioni appaltanti devono, dunque, esercitare il proprio potere  di scelta sulla base di fattori oggettivamente riconducibili alle  caratteristiche specifiche del contratto e delle relative prestazioni.

E’ utile ricordare, in merito, quanto  espresso nel considerando 2 della direttiva n. 2004/18/CE, sulle modalità di  aggiudicazione dell’appalto che devono rispondere a “(…) criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di  trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino  una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza.”  Secondo l’interpretazione della giurisprudenza comunitaria, per “sviluppo di una concorrenza effettiva”  deve intendersi una modalità di attribuzione degli appalti tale che  l’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e  scegliere la più vantaggiosa in base a criteri obiettivi (si vedano le sentenze  della Corte di giustizia 16 settembre 1999, causa C-27/98; 27 novembre 2001,  cause riunite C-285/99 e C-286/99; 12 dicembre 2002, causa C-470/99).

Caratteristiche dell’oggetto del  contratto e valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza  sono, dunque, i punti di riferimento, nonché i vincoli alla discrezionalità  nella scelta del criterio di aggiudicazione, cui le stazioni appaltanti devono  soggiacere (cfr. parere dell’Autorità n.78/2008).

Per tali motivi, già nella  determinazione n. 4/2007, questa Autorità ha espresso l’avviso che, nell’ambito  degli appalti di servizi di ingegneria ed architettura, sia preferibile  adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ossequio  alla specificità ed alla complessità dei servizi in questione; infatti, questo  modello selettivo consente di valorizzare le capacità innovative del mondo  professionale, volte ad aumentare il valore complessivo del servizio offerto.

Il criterio dell'offerta economicamente  più vantaggiosa appare, quindi, il più idoneo a garantire una corretta  valutazione della qualità delle prestazioni offerte dagli operatori economici  rispetto al criterio del prezzo più basso, non funzionale alla valutazione dei  profili tecnici e professionali, tipici delle attività di ingegneria e  architettura. Il regolamento di attuazione del Codice in corso di emanazione  disciplina il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei suoi  aspetti applicativi.

Un principio generale che presiede  all’applicazione del criterio in esame (affermato da copiosa giurisprudenza e  ribadito dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 1° marzo  2007), esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva, richiesti ai  concorrenti per partecipare alla gara e criteri oggettivi applicati per la  valutazione e la selezione dell’offerta.

In altre parole, i requisiti soggettivi  dell’offerente attengono ai criteri di capacità economica, finanziaria e  tecnica di cui agli articoli 41 e 42 del Codice, mentre l’offerta deve essere  valutata alla stregua del proprio contenuto qualitativo, direttamente attinente  all’oggetto dell’appalto (articolo 83 del Codice) e con la netta esclusione, in  questa fase, delle qualità soggettive dei concorrenti.

Occorre, peraltro, dare atto che una  recente e non isolata giurisprudenza del Consiglio di Stato, pur ribadendo il  principio di separazione di cui sopra, ne ha evidenziato alcuni limiti ed  alcune ingiustificate rigidità, con un ragionamento che si attaglia in modo particolare  agli affidamenti dei servizi di natura professionale.

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con  sentenza del 9 giugno 2008, n. 2770, invitando a non enfatizzare il rischio di  commistione tra profili soggettivi ed oggettivi, ha ammesso che determinate  caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente afferenti  all’oggetto del contratto, possano essere valutate per la selezione  dell’offerta.

Nel caso di specie, relativo ad un  appalto-concorso per la progettazione e fornitura di tre complessi edilizi, la  previsione di un parametro relativo al “valore qualitativo dell’impresa” è stata  ritenuta inerente all’offerta tecnica e, in particolare, alla specifica  attitudine dell’impresa – anche sulla base di esperienze pregresse - a  realizzare lo specifico progetto oggetto di gara.

Tenere distinti profili soggettivi e  dati oggettivi “non significa ignorare  che, trattandosi di organizzazioni aziendali, determinate caratteristiche  dell’impresa – tanto più quando specifiche rispetto all’oggetto dell’appalto –  possano proiettarsi sulla consistenza dell’offerta” e non attengono,  quindi, a “generiche capacità tecniche  del concorrente, già verificate ai fini dell’ammissione alla gara sulla base di  criteri diversi”.

In senso analogo, il Consiglio di Stato,  sezione V, con sentenza del 12 giugno 2009, n. 3716, nel ribadire che il  rischio di commistione debba essere valutato in concreto e non enfatizzato  sulla base di formulazioni astratte, ha dichiarato legittima, nel caso di  specie, la valutazione della struttura aziendale del concorrente nell’ambito  dell’offerta tecnica, in quanto tali caratteristiche dell’offerente si  proiettavano inevitabilmente sulla consistenza dell’offerta stessa.

Da ultimo, la sentenza della sezione VI  del 18 settembre 2009, n. 5626,   ha dato conto dell’esistenza di due filoni  giurisprudenziali: un primo che ritiene illegittima ogni commistione tra  requisiti di capacità dell’offerente ed elementi propri dell’offerta, in base  ad “una rigida interpretazione letterale  dei principi enunciati in sede comunitaria” ed un secondo, ritenuto più  equilibrato, secondo cui “purché non  vengano menzionati elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ben  possono essere presi in considerazione – in sede valutativa del merito  dell’offerta – elementi attinenti alle imprese concorrenti che si riverberano,  senza incertezze (e purché ad essi non sia attribuito un peso, in termini di  punteggio, preponderante) sulla qualità del servizio oggetto della procedura  evidenziale”.

Si ritiene che questa seconda opzione  ermeneutica sia particolarmente adatta agli appalti dei servizi di  progettazione nei quali il “valore qualitativo del concorrente” e le esperienze  pregresse si riverberano inevitabilmente sul contenuto e l’affidabilità  dell’offerta progettuale.

In relazione a detto profilo, la  giurisprudenza sembra riprendere quanto affermato dall’Autorità con le  determinazioni n. 9/1999, n. 10/1999 e n. 17/2000, nel sottolineare come il  merito tecnico, che viene esaminato nella fase di ammissione alla selezione, ha  ad oggetto elementi di cui la stazione appaltante necessita per effettuare una  valutazione circa l’idoneità del progettista a concorrere per l’affidamento,  anche sulla base dell’esperienza professionale pregressa. Detta valutazione  viene effettuata sulla base di elementi meramente quantitativi consistenti  nell’accertamento dell’importo dei lavori appartenenti alle stesse classi e  categorie dell’opera oggetto dell’incarico, eseguiti in periodo anteriore alla  data del bando. Al contrario, il merito tecnico da valutarsi nella fase di  affidamento dovrà intendersi con riguardo alle caratteristiche qualitative del  progettista desunte dai progetti in precedenza redatti e presentati, che  l’offerente ritiene rappresentativi della propria capacità progettuale ed affini  all’opera da progettare per tipologia ed importo..

Con particolare riferimento ai servizi  di ingegneria, tale interpretazione trova conferma nella previsione contenuta  nel regolamento di attuazione del Codice in corso di emanazione (articolo 266,  comma 1, lett.b), n.1), secondo cui l’offerta tecnica deve essere documentata  da “.. un numero massimo di tre servizi  relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria  capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra  interventi qualificabili affini a quelli oggetto dell'affidamento (...)”.

La giurisprudenza citata evidenzia,  altresì, che la previsione nei bandi di gara di parametri soggettivi dei  concorrenti strettamente attinenti al merito valutativo dell’offerta non lede  affatto la ratio del principio di  separazione enunciato, che risiede nell’intento di evitare possibili  discriminazioni all’accesso alle gare (ciò avverrebbe, viceversa, nel caso in  cui fosse attribuito un punteggio all’offerta tecnica in base al mero dato  quantitativo del fatturato pregresso).

Al contrario, la previsione di tali  parametri valutativi rafforzerebbe il citato principio comunitario, non andando  ad incidere sui requisiti di accesso alle gare ed evitando, così, una “ingiustificabile moltiplicazione dei  requisiti qualificativi idonea a restringere la platea dei possibili  concorrenti” (Consiglio di Stato, sezione VI, 18 settembre 2009, n.5626).

Occorre, altresì, evidenziare che le  considerazioni svolte in merito alla preferenza per il criterio di  aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono applicabili  anche alle procedure di affidamento dei servizi di verifica dei progetti di cui  all’articolo 112 del Codice, stante la specificità e la complessità di tali  servizi di ingegneria, per i quali, d’altra parte, il Codice già prevede  l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di  servizi di verifica inerenti i progetti delle infrastrutture strategiche (articolo  32, allegato XXI).

Il ricorso al criterio del prezzo più  basso è ammissibile in caso di semplicità e ripetitività delle prestazioni da  svolgere. Nell’ipotesi di utilizzo del criterio del prezzo più basso, per  appalti di importo pari o inferiore a centomila euro, onde evitare che i  risparmi conseguiti a seguito di forti ribassi sul prezzo possono avere  ricadute negative, non soltanto sulla qualità dell’opera, ma principalmente sui  profili della sicurezza, si suggerisce, comunque, l’applicazione dell’articolo  124, comma 8 del Codice. Tale norma prevede la possibilità di inserire nei  bandi o inviti l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano  una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata  ai sensi dell’articolo 86 del Codice. Si rammenta, tuttavia, che questa facoltà  non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci;  di conseguenza, qualora la stazione appaltante intenda utilizzare l’esclusione  automatica deve invitare almeno dieci soggetti.

Ove si opti per il criterio del prezzo  più basso, l’offerta economica deve contenere solo l’indicazione della  percentuale di ribasso rispetto al prezzo globale a base di gara e non anche il  ribasso sui tempi di esecuzione, in quanto questo elemento non è cumulabile con  l’elemento prezzo. _

 

4. INDICAZIONI SULLE MODALITÀ DI  APPLICAZIONE DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA _

4.1 La fissazione della  soglia e la formula per il prezzo

Per un approfondimento sulle modalità  applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si rinvia  alla determinazione dell’Autorità n. 4/2009, la quale, pur se specificamente  riferita alle procedure di finanza di progetto, contiene principi ed  indicazioni largamente applicabili anche agli affidamenti in esame.

In questa sede, preme sottolineare  alcuni aspetti che afferiscono in modo specifico all’applicazione del criterio in  esame agli appalti di servizi tecnici.

Anzitutto, in ragione della natura dei  servizi da acquisire, si ritiene opportuno che, nell'ambito del criterio  dell'offerta economicamente più vantaggiosa, gli elementi qualitativi di  valutazione delle offerte rivestano complessivamente un "peso"  maggioritario rispetto all'elemento "prezzo" e all'elemento  "tempo".

Si rammenta, inoltre, che l’articolo 83,  comma 2 del Codice prevede la possibilità di fissare  una soglia minima di punteggio, che i  concorrenti devono vedersi attribuire o acquisire, in relazione a taluni  criteri di valutazione. Questa innovazione, di origine comunitaria, consente  alla stazione appaltante di prevedere, nei documenti di gara, che gli  offerenti, in relazione ad alcuni elementi di valutazione ritenuti  particolarmente importanti, debbano conseguire un punteggio – soglia minimo  prestabilito.

In linea generale, il valore-soglia nel  caso degli elementi quantitativi può configurarsi come un minimo che le offerte  devono massimizzare (esempio: ribasso), oppure come un massimo che le offerte  devono minimizzare (esempio: prezzo), non potendosi escludere, inoltre, che  tale logica sia invertita, laddove, ad esempio, la stazione appaltante persegua  l’obiettivo di disincentivare offerte economiche troppo ridotte, a discapito  della qualità (in tal caso: il valore-soglia del ribasso non tollera offerte  superiori ed il valore-soglia del prezzo non tollera offerte inferiori).

Ma è con riferimento agli elementi  qualitativi che la soglia può essere un utile strumento, soprattutto nei  servizi tecnici, ad esempio nei casi in cui la stazione appaltante intenda  respingere offerte, anche molto economiche, ma che non rispettino certi  standard di qualità o efficienza.

La stazione appaltante ben può, ad  esempio, predeterminare una soglia minima qualitativa del criterio relativo  alle caratteristiche metodologiche dell’offerta, prevedendo nel bando che,  qualora tale soglia non venga raggiunta, non procederà alla valutazione degli  altri elementi dell’offerta e considererà escluso il concorrente dalla gara.

Con riguardo al valore-soglia per il prezzo,  il Consiglio di Stato, sezione VI, 3 giugno 2009, n. 3404, ha  tuttavia precisato che, mentre la valutazione degli elementi qualitativi  dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione  appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa sia nel criterio del prezzo più basso, è  ancorata a semplice proporzionalità o progressività, sicché al prezzo più basso  deve corrispondere necessariamente un relativo punteggio più alto.

 Appare in linea con la giurisprudenza del  Consiglio di Stato la formula prevista nell’allegato M  del regolamento di attuazione del Codice, in  via di emanazione, in quanto la stessa prevede un andamento bilineare, ma  fondato su un valore soglia pari alla media delle offerte.

Il regolamento attuativo  del Codice prevede che ai fini della determinazione dei coefficienti Ci  e Di della formula per l’attribuzione del punteggio prevista dal  sopracitato allegato M e relativi, rispettivamente, al ribasso percentuale  unico indicato nell'offerta economica ed alla riduzione percentuale con  riferimento al tempo, la commissione giudicatrice impiega le seguenti formule:

Ci (per Ai <= Asoglia) = X * Ai / Asoglia  

Ci (per Ai > Asoglia) = X + (1,00 - X)*[(Ai    - Asoglia) / (Amax - Asoglia)]

 

Ci = coefficiente attribuito    al concorrente iesimo

Ai = valore dell’offerta    (ribasso) del concorrente    iesimo

Asoglia = media aritmetica dei valori delle offerte (ribasso sul prezzo) dei    concorrenti

X = 0,80 oppure 0,85 oppure 0,90 (indicare nei documenti di gara quale delle tre percentuali va applicata)

Di = Ti / Tmedio

dove:

Ti = la riduzione percentuale del tempo formulata dal concorrente iesimo;
Tmedio = la media aritmetica delle riduzioni percentuali del tempo; per le riduzioni    percentuali maggiori della riduzione media il coefficiente è assunto pari ad uno.

Pertanto, posto che tale formula (prevista  anche nell’allegato P con riferimento ad altri servizi e forniture) si basa  sostanzialmente sulle previsioni dell’articolo 83, comma 4 del Codice, si  ritiene che la stessa possa essere utilizzata dalle stazioni appaltanti anche  prima dell’entrata in vigore del regolamento. _

 

4.2 Gli elementi di  valutazione ed i criteri motivazionali

Il vigente regolamento prevede che, nel  caso di aggiudicazione di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria  mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vanno presi  in considerazione i seguenti criteri di valutazione (articolo 64, comma, 2 del  d.P.R. n. 554/1999):

a) professionalità desunta dalla  documentazione grafica, fotografica e descrittiva;

b) caratteristiche qualitative e  metodologiche dell’offerta desunte dalla illustrazione delle modalità di  svolgimento delle prestazioni oggetto dell'incarico e dai curriculum dei  professionisti che svolgeranno il servizio di cui al comma 1, lettera b), punti  2 e 3;

c) ribasso percentuale unico indicato  nell'offerta economica;

d) riduzione percentuale indicata  nell'offerta economica con riferimento al tempo.

 

Il nuovo regolamento prevede c i  seguenti criteri di valutazione (articolo 266, comma, 4 del nuovo regolamento):

a) adeguatezza dell’offerta secondo quanto  stabilito al comma 1, lettera b), punto 1);

b) caratteristiche metodologiche  dell’offerta desunte dalla illustrazione delle modalità di svolgimento delle  prestazioni oggetto dell'incarico;

c) ribasso percentuale unico indicato  nell'offerta economica;

d) riduzione percentuale indicata  nell'offerta economica con riferimento al tempo.

 

Il vigente regolamento ed il nuovo  regolamento stabiliscono, inoltre, che ai criteri di valutazione vanno  attribuiti i seguenti fattori ponderali (articolo 266, comma 5):

1) per  il criterio a) (professionalità o adeguatezza dell’offerta): da 20 a 40;

2) per  il criterio b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o  caratteristiche metodologiche dell’offerta):   da  20 a 40;

3) per  il criterio c) (ribasso percentuale): da 10 a 30;

4) per  il criterio d) (riduzione percentuale): da 0 a 10.

 

Entrambi i regolamenti dispongono altresì  che:

  1. la  professionalità o l’adeguatezza dell’offerta (criterio di valutazione a) è  valutata  sulla base della documentazione  presentata dai concorrenti costituita (articolo 64, comma 1, lettera b), punto  1 e articolo 266, comma 1, lettera b) punto 1) da schede di formato A3 o  formato A4 in un numero compreso tra tre e cinque, nel caso di schede di  formato A3, e tra sei e dieci, nel caso, di schede di formato A4 (articolo 63,  comma 5, lettera a) e articolo 263, comma 3, lettera a) di ognuno dei servizi  di un gruppo al massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal  concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione  sotto il profilo tecnico, scelti fra interventi qualificabili affini a quelli  oggetto dell'affidamento, secondo i criteri desumibili dalle tariffe  professionali (articolo 64, comma 1, lettera b), punto 1 e articolo 266, comma  1, lettera b) punto 1);
  2. le  caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o le caratteristiche  metodologiche dell’offerta (criterio di valutazione b) sono valutate sulla base  di una relazione tecnica costituita da un numero massimo di cartelle,  compreso tra venti e quaranta (articolo 264, comma 3, lettera b) illustrativa  delle modalità con cui saranno svolte le prestazioni oggetto dell'incarico con  riferimento, a titolo esemplificativo, ai profili di carattere  organizzativo-funzionale, morfologico, strutturale e impiantistico, nonché a  quelli relativi alla sicurezza e alla cantierabilità dei lavori (articolo 266,  comma 1, lettera b) punto 1) e, per quanto riguarda il vecchio regolamento  anche dal curriculum dei professionisti che svolgeranno il servizio.

Va osservato che la soppressione, da  parte del regolamento di attuazione del Codice, della disposizione del d.P.R. n.  554/1999, circa il fatto che il criterio di valutazione b) si applica anche  sulla base del curriculum dei professionisti, risponde alle indicazioni  comunitarie esaminate al paragrafo 3 (divieto di commistione tra requisiti di  selezione ed elementi di valutazione dell’offerta) e, pertanto, va applicata  anche prima che entri in vigore il nuovo regolamento (si veda anche la  circolare del Ministero delle infrastrutture n. 2473 del 16 novembre 2007).

Qualora la prestazione riguardi opere  caratterizzate da più aspetti per esempio, qualora si tratti di progetti  integrati e, cioè, progetti che prevedano prestazioni di natura architettonica,  strutturale ed impiantistica il criterio di valutazione a) (professionalità o  adeguatezza dell’offerta) dovrebbe essere suddiviso in sub criteri e relativi sub pesi (professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano architettonico,  professionalità o adeguatezza dell’offerta su piano strutturale,  professionalità o adeguatezza dell’offerta sul piano impiantistico). Tale tipo  di scomposizione non deve, invece, riguardare il criterio di valutazione b)  (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o caratteristiche  metodologiche dell’offerta), in quanto è proprio la metodologia progettuale  offerta che deve tenere conto che il progetto, pur presentando aspetti  architettonici, strutturali ed impiantistici, resta un unico ed è proprio la  migliore modalità proposta dai concorrenti per dare soluzione al rapporto fra i  tre aspetti che condiziona la valutazione dell’offerta.

Come rilevato nella determinazione n. 4/2009,  la determinazione della scala delle valutazioni in riferimento sia al criterio  di valutazione a) (professionalità o adeguatezza dell’offerta) sia al criterio  di valutazione b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o  caratteristiche metodologiche dell’offerta) impone che il disciplinare di gara  stabilisca i cosiddetti criteri motivazionali che consentono di ritenere una  offerta migliore di un’altra.

Pertanto, la documentazione che deve  corredare l’offerta dei concorrenti ed i criteri motivazionali che devono  essere previsti nei documenti di gara, devono, per entrambi i criteri di  valutazione, essere differenti a seconda che i servizi da affidare riguardino  la sola prestazione di progettazione, la sola prestazione di direzione dei  lavori o entrambe le prestazioni.

Il regolamento stabilisce in modo chiaro  ed esaustivo quale contenuto deve avere la documentazione a corredo  dell’offerta. Non contiene, invece, alcuna indicazione sui possibili contenuti  dei criteri motivazionali da impiegare nella fase valutativa delle offerte.

Si offrono di seguito alcune indicazioni  al riguardo:

a) per quanto riguarda il criterio di  valutazione a) (professionalità o adeguatezza dell’offerta) il criterio  motivazionale dovrebbe prevedere che si riterranno più adeguate quelle offerte  la cui documentazione consenta di stimare sul piano di più aspetti il livello  di specifica professionalità, affidabilità e, quindi, qualità del concorrente,  in quanto dimostra che il concorrente ha redatto progetti che, sul piano tecnologico,  funzionale, di inserimento ambientale, rispondono meglio agli obiettivi che  persegue la stazione appaltante e che sono da ritenersi studiati con il fine di  realizzare opere nel più elevato rispetto dell’intento di ottimizzare, nel  ciclo di vita dell’opera, il costo globale di costruzione, di manutenzione e di  gestione.

b) per quanto riguarda il criterio di  valutazione b) (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta o  caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta), il criterio  motivazionale dovrebbe prevedere che sarà considerata migliore quella offerta  per la quale la relazione dimostri che la concezione organizzativa e la  struttura tecnico-organizzativa prevista nell’offerta, nonché i tempi  complessivi che il concorrente impiegherà per la realizzazione della  prestazione sono coerenti fra loro e, pertanto, offrono una elevata garanzia  della qualità della attuazione della prestazione.

Per quanto riguarda la  valutazione della migliore professionalità o adeguatezza dell’offerta, va considerato  che, certamente, un concorrente che, a dimostrazione delle proprie capacità  professionali, presenta progetti appartenenti non soltanto alla stessa classe e  categoria ma che sono strumentali alla prestazione dello stesso servizio (per  esempio il progetto riguarda una scuola media ed il concorrente presenta tre  progetti appartenenti anche essi al gruppo di interventi strumentali alla  prestazione di servizi di istruzione), potrebbe avere una valutazione migliore,  sempre che i progetti dimostrino una adeguata professionalità. Le tabelle n. 1,  2 e 3, allegate alla presente determinazione, possono essere, anche per questo  aspetto, un valido supporto.

Per il criterio di valutazione b)  (caratteristiche qualitative e metodologiche dell’offerta caratteristiche  metodologiche dell’offerta), i criteri motivazionali, nel caso di affidamento  della prestazione di sola progettazione, dovranno specificare che sarà  considerata migliore quella relazione che illustrerà in modo più preciso, più  convincente e più esaustivo:

a) le tematiche principali che a parere del  concorrente caratterizzano la prestazione;

b) le eventuali proposte progettuali  migliorative che il concorrente, in relazione alle esigenze della committenza,  a quelle dell’utenza finale e al generale contesto territoriale ed ambientale  in cui vanno inserite le opere da realizzare, ritiene possibili rispetto al  documento preliminare alla progettazione;

c) le azioni che intende sviluppare in  relazione alle problematiche specifiche degli interventi, dei vincoli correlati  e delle interferenze esistenti nel territorio in cui si realizzeranno le opere;

d) le modalità di esecuzione del servizio  anche con riguardo alla articolazione temporale delle varie fasi previste  evidenziando, fra le altre cose, le modalità di interazione/integrazione con la  committenza nelle diverse sedi (conferenza dei servizi, acquisizione pareri,  validazione e approvazione del progetto, procedure espropriative, ecc.), nonché  le misure e gli interventi finalizzati a garantire la qualità della prestazione  fornita.

e) le risorse umane e strumentali messe a  disposizione per lo svolgimento del servizio, attraverso la redazione:

  • dell’elenco dei professionisti  personalmente responsabili dell’espletamento delle varie parti del servizio,  con l’indicazione della posizione di ciascuno nella struttura dell’offerente  (socio, amministratore, dipendente), delle rispettive qualificazioni  professionali delle principali esperienze analoghe all’oggetto del contratto e  degli estremi di iscrizione nei relativi albi professionali, nonché il  nominativo, la qualifica professionale e gli estremi di iscrizione al relativo  albo professionale della persona incaricata dell’integrazione fra le varie  prestazioni specialistiche;
  • dell’organigramma del gruppo di lavoro  adibito all’espletamento delle diverse fasi attuative della prestazione.

Nel caso di affidamento della sola  direzione dei lavori, i criteri motivazionali dovranno specificare che sarà  considerata migliore quella relazione che illustrerà in modo più preciso, più  convincente e più esaustivo:

a) le modalità di esecuzione del servizio  in sede di esecuzione delle opere progettate con riguardo all’organizzazione  dell’Ufficio di Direzione Lavori, alle attività di controllo e alla sicurezza  in cantiere;

b) le modalità di interazione/integrazione  con la committenza;

c) la consistenza e qualità delle risorse  umane e strumentali messe a disposizione per lo svolgimento del servizio,  attraverso la redazione:

  • dell’elenco dei professionisti  personalmente responsabili dell’espletamento delle varie parti del servizio si  direzione dei  lavori, con l’indicazione  della posizione di ciascuno nella struttura dell’offerente (socio,  amministratore, dipendente), delle rispettive qualificazioni professionali  delle principali esperienze analoghe all’oggetto del contratto e degli estremi  di iscrizione nei relativi albi professionali;
  • organigramma del gruppo di lavoro  adibito all’espletamento delle diverse fasi attuative del servizio.

In caso di affidamento congiunto di  progettazione e direzione lavori logicamente i criteri motivazionali devono  essere costruiti tenendo conto di quanto sopra indicato per entrambe le  prestazioni.

Si evidenzia, infine, che le  considerazioni sopra svolte, con particolare riferimento al criterio  dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono estensibili anche alle  procedure di affidamento dei servizi di verifica dei progetti di cui all’articolo  112 del Codice, stante la natura dei medesimi, cui, d’altra parte, si applicano,  in base all’articolo 51 del nuovo regolamento di attuazione, le disposizioni di  cui alla parte III, titolo II dello stesso, con esclusione dell’articolo 261,  commi 1, 2 e 3. _

 

5. LA DETERMINAZIONE DELL’IMPORTO A  BASE DI GARA _

5.1  I parametri per la determinazione del corrispettivo devono essere  predeterminati e controllabili

La disciplina relativa alla  determinazione del corrispettivo per le attività di servizi di ingegneria e  architettura, dovuto dalle stazioni appaltanti, è contenuta nell’articolo 92  del Codice, che ha subito una significativa modifica a seguito  dell’eliminazione delle tariffe minime obbligatorie, introdotta  nell’ordinamento da parte della c.d. “legge Bersani” (decreto legge 4 luglio  2006, n.  223, convertito  in legge, con modificazioni, dall’art. 1, legge 4 agosto 2006, n. 248).

In ossequio a tale previsione, il  secondo decreto correttivo del Codice ha eliminato l’ultima parte del comma 2  dell’articolo 92, che sanciva l’inderogabilità dei minimi tariffari e la  nullità di ogni patto contrario, mentre il terzo decreto correttivo ha  soppresso il comma 4 del medesimo articolo, che richiamava espressamente la  disposizione dell’ articolo 4, comma 12-bis del decreto legge 2 marzo 1989 n. 65 (convertito in legge, con modificazioni,  dalla legge n. 26 aprile 1989, n. 155), che consentiva di ribassare i minimi  tariffari fino al 20%. Parallelamente all’eliminazione dei minimi tariffari  risulta, pertanto, abrogata anche la sistematica possibilità, accordata alle  stazioni appaltanti, di decurtare “a monte”, sino al 20%, i corrispettivi  calcolati in base alle suddette tariffe. In realtà, tali soppressioni non  rappresentano novità normative, in quanto hanno valore ricognitivo delle  abrogazioni implicite scaturite dall’incompatibilità con la legge Bersani (cfr.  determinazione dell’Autorità n. 4/2007).

Sempre in attuazione della legge  Bersani, il terzo decreto correttivo ha, altresì, introdotto un ulteriore  periodo, alla fine del comma 2, secondo cui “i  corrispettivi di cui al comma 3 possono essere utilizzati dalle stazioni  appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di  riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base  dell'affidamento”(articolo 2, comma 2, della legge Bersani).

Pertanto, il vigente quadro normativo in  materia di compensi per le attivit  à in questione, sebbene non contempli più  l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di applicare tariffe fisse o minime, non  vieta affatto il ricorso alle stesse, al fine di determinare tali  corrispettivi, se utilizzate come parametri di riferimento ed “ove motivatamente ritenute adeguate”  come può ritenersi una tariffa approvata con legge.

Come indicato nel primo paragrafo, il  corrispettivo va determinato applicando il D.M. 4 aprile 2001, emanato dal  Ministro della giustizia di concerto con l’allora Ministro dei lavori pubblici (recante  "Corrispettivi delle attività di  progettazione e delle altre attività, ai sensi dell'articolo 17, comma 14-bis,  della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche",  pubblicato sulla G.U. n. 96 del 26 aprile 2001), almeno finché tale decreto non  sarà sostituito da uno nuovo, emanato ai sensi dell’articolo 92, comma 2, del Codice,  “tenendo conto delle tariffe previste per  le categorie professionali interessate”.

La validità e l’efficacia del citato d.m.  trovano conferma nella disposizione transitoria dell’articolo 253, comma 17,  del Codice, che non è stata abrogata dai decreti correttivi (“fino all'emanazione del decreto di cui  all'articolo 92, comma 2, continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto  del Ministro della Giustizia del 4 aprile 2001”) e sono state riaffermate,  altresì, dalla Corte costituzionale, con ordinanza n. 352/2006.

Occorre precisare che il d.m. citato non  contempla l’incarico di collaudo; pertanto, per calcolare il corrispettivo dei  collaudatori da porre a base di gara, si potrà utilizzare, come parametro di  riferimento, la menzionata legge n. 143/1949.

Inoltre, qualora l’affidamento riguardi  anche prestazioni relative a tecnici che non siano architetti o ingegneri quali  i geologi, geometri, periti industriali, nel determinare il costo a base di  gara deve aversi riguardo alle tariffe professionali di spettanza di tali  tecnici.

La stazione appaltante, nel fare  riferimento al d.m. 4 aprile 2001, deve darne chiara indicazione ed applicarlo  con correttezza, nonché in modo analitico; laddove, invece, decida di avvalersi  di altri parametri di riferimento (listini, prezziari), gli stessi dovranno  essere resi pubblici e controllabili.

Il regolamento di attuazione del Codice,  in corso di emanazione, all’articolo 264, comma 1, lett. d) ha precisato che il  bando deve contenere l’indicazione delle modalità di calcolo in base alle quali  è stato definito l’ammontare presumibile del corrispettivo dei servizi posto a  base di gara.

Si precisa, infine, che l’abolizione dei  minimi tariffari non ha abrogato il divieto, tuttora in vigore, di subordinare  il pagamento dei compensi relativi alla progettazione all’ottenimento del  finanziamento dell’opera. Deve ribadirsi, al riguardo, quanto già asserito da  questa Autorità ed in particolare che non è possibile - a pena di nullità -  affidare incarichi di progettazione subordinando la corresponsione dei compensi  professionali, relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività  tecnico-amministrative ad esse connesse, ai finanziamenti dell’opera, né è  ammissibile subordinare il pagamento di tali compensi a fasi della realizzazione  dei lavori ed in particolare all’emissione dei S.A.L. La progettazione di  un’opera pubblica non può costituire un’attività fine a se stessa, svincolata  dalla esecuzione dei lavori, con la conseguenza che non si può affidare un  incarico di progettazione senza che l’opera sia stata non solo programmata, ma  sia stata anche indicata l’effettiva reperibilità delle somme necessarie per  realizzarla e che, pertanto, con l'entrata in vigore della legge  Bersani non è stato abrogato l’articolo 92,  comma 1, del Codice (cfr.. sul punto, determinazione n. 4/2007; deliberazione  n. 125/2007).

Tale precisazione si rende necessaria in  quanto si è riscontrata una prassi piuttosto diffusa presso le amministrazioni che,  facendo leva su quanto disposto dell’articolo 2 della legge Bersani in merito  alla abrogazione delle disposizioni  che,  con riferimento alle attività libero professionali ed intellettuali, prevedono  la obbligatorietà delle tariffe ed il divieto di pattuire compensi parametrati  al raggiungimento degli obiettivi, qualificano il finanziamento dell’opera  quale “obiettivo” da raggiungere mediante l’attività di progettazione svolta  dal professionista e, con ciò, ritengono di poter subordinare la corresponsione  del compenso spettante al professionista per l’attività svolta al  raggiungimento dell’obiettivo così individuato. Tale prassi, oltre a porsi in  violazione delle norme vigenti in materia e, più precisamente, dell’articolo 92,  comma 1 del  Codice (come rilevato, vigente  anche a seguito della novella posta dal citato  d.lgs. n. 152/2008 che non ne ha in alcun modo  mutato la portata dispositiva), si ritiene determini anche una evidente  disparità/diseguaglianza di posizioni rispetto a quelle amministrazioni che, in  ottemperanza alla disposizione richiamata nonché alle pronunce di questa  Autorità (determinazione n. 4/2007, delibera n. 125/2007), hanno adottato  procedure coerenti con detta disciplina, facendosi quindi carico di remunerare  in ogni caso il professionista per l’attività di progettazione eseguita ovvero  che, in assenza di risorse per compensare l’attività di progettazione, non  hanno candidato progetti all’Ente che eroga il finanziamento (cfr. deliberazione  n. 33/2009).

Appare opportuno evidenziare che le  considerazioni svolte in merito alla necessità che il corrispettivo a base di  gara sia congruo, tenuto conto della natura e della complessità dei servizi, al  fine di garantire, in funzione di salvaguardia dell’interesse pubblico, la  qualità delle prestazioni, sono senz’altro applicabili anche alle procedure di  affidamento dei servizi di verifica dei progetti di cui all’articolo 112 del Codice.  Parimenti, anche con riferimento a tali servizi, si suggerisce di utilizzare il  d.m. 4 aprile 2001, almeno finché esso non sia sostituito da un nuovo decreto  ai sensi dell’articolo 92, comma 2 del Codice. _

 

5.2  I documenti di gara devono contenere una descrizione analitica delle  prestazioni professionali e dei loro costi

Come già evidenziato da questa Autorità  (cfr. determinazioni nn. 1/2006 e 4/2007), le stazioni appaltanti, nella  determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi di  ingegneria, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del  corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza ed analiticità i singoli  elementi che compongono la prestazione ed il loro valore. L’importo a base di  gara- le cui modalità di calcolo, con l’entrata in vigore del nuovo  regolamento, dovranno essere espressamente indicate nel bando- dovrebbe trovare  dimostrazione in un dettagliato computo delle attività che devono essere svolte  e dei loro costi. Auspicabile sarebbe la compilazione di un documento analogo  al computo metrico ed al capitolato d’oneri, previsti per gli appalti di lavori  pubblici e di altri servizi.

La determinazione dell’importo a base di  gara in ragione di una analitica indicazione delle singole componenti della  prestazione professionale è, altresì, funzionale ad una più efficace verifica  della congruità delle offerte, come evidenziato nel paragrafo che segue.

Come già chiarito, al fine di  individuare l’entità delle risorse necessarie all’acquisizione dei servizi,  nonché di stabilire a quale fascia di corrispettivo appartenga l’appalto,  occorre che la stazione appaltante determini, sulla base del presumibile  importo dell’intervento (nel caso di una sola classe ed una sola categoria) o  dei presumibili importi degli interventi (nel caso di più classi e più  categorie) e delle disposizioni prima ricordate, quale sarebbe il costo da corrispondere  per lo svolgimento delle prestazioni qualora, in gara, non vi fosse alcun  ribasso e l’importo dell’intervento o gli importi degli interventi a  prestazione effettuate fossero quelli presunti in sede di gara. Questo comporta  sia la necessità che la stazione appaltante elabori un’ipotesi di parcella sia  che indichi nel bando fra l’altro:

a) l’importo complessivo e degli eventuali  importi parziali stimati di costi di costruzione dell’intervento;

b) le classi e categorie dell’intervento  con riferimento alla tariffa professionale;

c) l’ammontare presumibile del totale del  corrispettivo dei servizi, determinato sommando quello per le prestazioni  normali e speciali, calcolato sulla base della tariffa professionale, e quello  per le prestazioni accessorie preventivato sulla base dei correnti prezzi di  mercato.

Va precisato che occorre una indicazione  delle classi e categorie della tariffa professionale aderente alla prestazione  da affidare, secondo le tabelle 1, 2 e 3 allegate alla presente determinazione.  Si deve, inoltre, evitare una eccessiva frantumazione delle classi e categorie,  in analogia con quanto avviene negli appalti di lavori ove non assumono rilievo  lavorazioni di importo inferiore ad una determinata soglia.  _

 

6. LA VALUTAZIONE DELLA CONGRUITÀ  DELLE OFFERTE

A seguito dell’abrogazione delle tariffe  minime obbligatorie, per le attività di progettazione e gli altri servizi di  ingegneria, si sono registrati, nelle gare pubbliche per l’affidamento di tali  servizi, ribassi estremamente rilevanti, da più parti indicati come assolutamente  incongrui ad assicurare la qualità della progettazione.

Il fenomeno, presumibilmente dovuto ad una  fase di assestamento successiva alle modifiche legislative e al momento di  crisi economica internazionale, desta preoccupazione, oltre che in relazione  alla mancanza di tutela economica di una categoria importante di  professionisti,  anche per il fatto che  una carente progettazione, oltre a determinare la realizzazione di opere  pubbliche di minor pregio, è stata dall’Autorità individuata in più occasioni come  la fonte principale di maggiori costi e tempi di realizzazione.

Ciò in quanto, ove il risparmio conseguito  in sede di gara dall’amministrazione determini una peggiore qualità del servizio  fornito, tale risparmio si configura come effimero e foriero di diseconomie.

Il dannoso fenomeno degli eccessivi ed  incongrui ribassi può essere contrastato, in linea teorica, con tre diverse  tipologie di strumenti:

  • con  procedure selettive che, diminuendo il peso della componente economica  dell’offerta, attuino di fatto un contenimento dei ribassi, a vantaggio di  offerte che, invece, puntino maggiormente sulla qualità della prestazione  (procedure applicabili solo nel caso in cui si utilizzi il criterio di  aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa);
  • con  controlli maggiormente rigorosi ed efficaci sulla congruità delle offerte  presentate;
  • con  la predisposizione, in ogni caso, del documento preliminare all’avvio della  progettazione, di competenza del responsabile unico del procedimento, puntuale,  prescrittivo e completo di tutti gli elementi necessari per il raggiungimento  degli obbiettivi ivi fissati.

E’  opportuno che, sin dalla predisposizione del bando, la stazione appaltante  individui un tempo congruo in relazione all’espletamento dell’incarico.

Analoga  esigenza di determinazione sussiste, da parte del responsabile del procedimento  di determinare, con ogni possibile chiarezza, nella lex specialis della gara le prestazioni richieste ed una tempistica  congrua per l’esecuzione delle stesse sussiste con riferimento ai servizi di  verifica dei progetti, per i quali il d.P.R. n. 554/1999) stabilisce i  contenuti agli articoli 46 e seguenti(articoli 52 e seguenti del nuovo  regolamento di attuazione del Codice).

In  relazione ai due criteri di aggiudicazione, del prezzo più basso e dell'offerta  economicamente più vantaggiosa, il Codice, all’articolo 86, definisce i metodi  per l’individuazione delle offerte potenzialmente anomale, tenendo conto delle  peculiarità di ciascun criterio di aggiudicazione.

Qualora  il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, il comma 1 del  citato articolo  86 stabilisce un metodo  statistico per la individuazione delle offerte potenzialmente anomale. Il  metodo si basa, dopo aver eliminato il 10%  delle offerte che presentano il massimo ed il minimo ribasso arrotondato  all’unità superiore, sul calcolo della media e dello scarto aritmetico medio  rispetto alla media delle offerte che superano la media stessa. Il limite di  anomalia è dato dalla somma del valore medio e del predetto scarto. Il comma 4  stabilisce, inoltre, i presupposti di applicabilità del metodo (almeno 5  offerte ammesse).

Nel  caso del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più  vantaggiosa, invece, il comma 2  del  medesimo articolo stabilisce di considerare potenzialmente anomale le offerte  che ottengono contemporaneamente: 1) un punteggio per l'elemento prezzo uguale  o superiore ai quattro quinti del valore ponderale (valore massimo) fissato  dalla stazione appaltante; 2) un punteggio relativo agli altri elementi di  valutazione pari o maggiore ai quattro quinti della somma dei corrispondenti  valori ponderali stabiliti dalla stazione appaltante. Non sono poste condizioni  all'applicazione del criterio legate al numero di offerte presentate.
Il  comma 3 dell'articolo 86 consente, poi, alle stazioni appaltanti di procedere  discrezionalmente alla valutazione della congruità di ogni altra offerta, in  relazione ad elementi specifici. Occorre precisare, tuttavia, che,  la determinazione di un limite di anomalia è  funzionale esclusivamente ad individuare le offerte presunte anomale, non  comportando l’esclusione automatica delle offerte oltre detto limite. Solo  per gli affidamenti di servizi con il criterio del prezzo più basso, per gli  appalti di importo inferiore a centomila euro, è possibile, ai sensi  dell’articolo 124, comma 8, del Codice, procedere all’esclusione automatica  delle offerte anomale, qualora i concorrenti ammessi siano almeno dieci. Per  gli affidamenti di importo superiore a centomila euro si deve, invece, sempre  applicare la procedura di valutazione delle offerte anomale prevista dagli  articoli 86-88, del Codice.

Tale verifica postula che:

  1. sia corretta l’entità del costo posto a base di gara;
  2. l’offerta dei concorrenti sia formulata con la stessa metodologia  impiegata dalla stazione appaltante per formulare la proposta di costo.

Come si è già rilevato, le  disposizioni vigenti, confermate anche dal regolamento di attuazione del Codice  (articolo 262, commi 1 e 2), dispongono che il corrispettivo da porre a base di  gara possa essere determinato utilizzando la tariffa prevista dal d.m.4 aprile  2001. Tale decreto è stato predisposto in vigenza della legge n. 109/1994 e,  pertanto, le aliquote delle tabelle B, B1, B2, B3, B5 e B6 fanno riferimento  agli elaborati previsti dal d.P.R. n. 554/1999.

Il regolamento di attuazione  del Codice ha modificato l’elenco degli elaborati che devono essere redatti per  i diversi livelli di progettazione ma tali modifiche hanno soltanto comportato  la formazione di un elenco più dettagliato e non diverso da quello del d.P.R.  n. 554/1999.

Al fine di rendere possibile  una puntuale verifica di congruità dell’offerta economica si ritiene utile operare  un collegamento fra le aliquote delle cosiddette prestazioni parziali previste  dal detto d.d. 4 aprile 2001 con il nuovo elenco degli elaborati che risulta  più dettagliato.

In sostanza, ogni aliquota  prevista dalle tabelle del decreto, con riferimento ad ognuna delle diverse  classi e categorie di cui all’articolo 14 della legge n. 143/1949, può essere  suddivisa rispetto ai diversi elaborati da redigere, come specificati nel  regolamento di attuazione del Codice.

Ad esempio, per un’opera  puntuale l’aliquota a) (relazioni, planimetrie, schemi grafici del progetto  preliminare) prevista dalla tabella B del d.m. citato relativa alla classe I,  categorie a), b), c), d), è pari a 0,09 e può essere suddivisa in base agli elaborati previsti dal regolamento di  attuazione del Codice, in:

relazione illustrativa 0,010

stralcio degli strumenti urbanistici con le localizzazione    esaminate oltre a quella scelta 0,005

planimetrie a curve di livelli 1:2000 con le localizzazione    esaminate oltre a quella scelta 0,015

elaborati grafici architettonici (piante, sezioni, prospetti) in scala opportuna e    quotati 0,060

Totale 0,090

 

Tali aliquote, moltiplicate  per la corrispondente percentuale di cui alla tabella A del decreto e per  l’importo presunto dei lavori da progettare forniscono i costi presunti dei  diversi elaborati.

L’elenco di elaborati, con relativi  costi (definibile come il “computo  metrico estimativo della prestazione di progettazione”), dovrebbe essere un  allegato ai documenti di gara.

I concorrenti dovrebbero  scomporre la loro offerta sulla stessa articolazione, per rendere possibile  alla stazione appaltante la verifica della congruità dell’offerta. Se, infatti,  fosse notevole la differenza fra i costi degli elaborati da redigere previsti  nel documento della stazione appaltante e quelli del concorrente, la stazione  appaltante ne potrebbe chiedere la giustificazione.

E’ allegato alla presente  determinazione un esempio riferito all’affidamento della progettazione  preliminare, definitiva ed esecutiva di un’opera puntuale (per esempio un liceo  classico) di costo complessivo pari ad euro 20.000.000 (con riferimento agli  elaborati previsti dal nuovo regolamento) (tabelle 4.1,- 4.7). Tale importo:

  • per euro 12.000.000 riguarda  lavori appartenenti alla classe e categoria I-d (architettonico);
  • per euro 5.000.000 riguarda  lavori appartenenti alla classe e categoria I-g (strutture);
  • per euro 750.000 riguarda  lavori appartenenti alla classe e categoria III-a (impianti interni acque  bianche e nere); per euro 1.250.000 riguarda lavori appartenenti alla classe e  categoria III-b (impianti interni riscaldamento, condizionamento e trasporto  meccanico);
  • per euro 1.000.000 riguarda  lavori appartenenti alla classe e categoria III-c (impianti interni  illuminazione, telefoni e controlli).

I costi riportati nelle  tabelle sono al netto del rimborso spese. _