Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

Segnalazione ai sensi dell’articolo 6, comma 7,  lett. e) ed f) del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006.

INDICE

Premessa

  1. Le ragioni di una  regolazione economica indipendente
  2. Le peculiarità delle discipline settoriali
  3. La trasparenza nelle procedure di  affidamento
  4. La costituzione delle società miste
  5. Le gestioni in house
  6. L’interpretazione del  regime transitorio
  7. L’utilità di  un sistema di monitoraggio

 

Premessa

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di  lavori, servizi e forniture, nell’esercizio dei poteri di segnalazione di cui  all’articolo 6, comma 7, lett. e) ed f) del decreto legislativo n. 163 del 12  aprile 2006, intende formulare al Governo ed al Parlamento alcune osservazioni  in merito alla recente riforma della disciplina dei servizi pubblici locali di  rilevanza economica, recata dall’articolo 15 della legge 20 novembre 2009, n.  166, che ha modificato ed integrato le disposizioni previste dall’articolo 23-bis del decreto legge 25 giugno 2008, n.  112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133.

La suddetta disciplina è destinata ad essere  completata da un regolamento, i cui principi sono delineati nel comma 10  dell’articolo 23-bis, regolamento che  avrà portata delegificante e riguarderà un ambito molto vasto, ridefinendo  sostanzialmente il quadro normativo del settore. Il regolamento potrà, infatti,  individuare espressamente le norme abrogate, in quanto incompatibili con la  riforma; inoltre, il legislatore ha demandato al regolamento la soluzione di  problematiche molto delicate, quali l’individuazione delle procedure di gara e  le  previsioni di dettaglio per l’  affidamento a società miste, il rispetto del patto di stabilità interno - anche  da parte delle società miste ed in house -, il regime delle incompatibilità per mantenere distinte le funzioni di  regolazione e di gestione, l’armonizzazione delle discipline generali con  quelle settoriali, la partecipazione di imprese estere alle procedure di  aggiudicazione, la tutela degli utenti dei servizi.

L’Autorità è già intervenuta sulla prima versione  dell’articolo 23-bis con la  Segnalazione al Governo ed al Parlamento “Disciplina  dei servizi pubblici locali di rilevanza economica di cui all’articolo 23 bis  del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n.  133” del 26 novembre 2008.

L’Autorità ha, altresì, condotto, nel corso degli  ultimi anni, diverse indagini conoscitive settoriali1. In numerosi casi, tali indagini hanno portato a  riscontrare la non conformità degli affidamenti alle normative generali e  settoriali applicabili, unitamente ad un diffuso ricorso all’in house providing, oltre i limiti  consentiti.

Da un punto di vista più generale, gli approfondimenti  effettuati hanno posto in rilievo la persistente incompiutezza del processo di  transizione dei servizi pubblici locali verso assetti di mercato  concorrenziali, in larga parte dovuta a profili critici propri dell’architettura complessiva del sistema.

Nella convinzione che stabilità e chiarezza delle  regole costituiscono, per tutti i servizi di valenza strategica per lo sviluppo  industriale del Paese, elementi irrinunciabili, l’Autorità, in vista  dell’emanazione del regolamento attuativo previsto dal comma 10 dell’articolo  23-bis,intende formulare alcune osservazioni per contribuire alla  definizione di un quadro ordinamentale più lineare, al fine di facilitare lo  sviluppo industriale e competitivo dei servizi pubblici, pervenire ad un miglior soddisfacimento dei bisogni  essenziali della collettività ed assicurare un’equa remunerazione degli  investimenti nei mercati interessati. 

 

1. Le ragioni di una regolazione economica indipendente

La lenta e difficile affermazione del principio di  evidenza pubblica nella procedura di affidamento della gestione dei servizi non  ha condotto, fino ad oggi, ad una vera e propria  liberalizzazione dei servizi pubblici locali.  La realizzazione del mercato unico, le politiche per l’innovazione e per la  privatizzazione delle imprese pubbliche e la creazione di mercati più  efficienti, fattori questi dai quali ci si aspettava un contributo rilevante in  termini di recupero di competitività del sistema industriale, crescita  economica e miglioramento del benessere collettivo, non hanno ancora raggiunto  pienamente i risultati attesi. Le ragioni di tale insuccesso vengono spesso  imputate all’elevata instabilità del quadro normativo, ma devono considerarsi,  al contempo, le forti criticità derivanti dalla mancanza di un’adeguata  regolazione di mercato, atta a consentire l’avvio del processo di liberalizzazione.

Quest’ultimo non può  prescindere, in primo luogo, da una corretta gestione dei diritti di accesso  agli assets caratterizzati da condizioni di non duplicabilità economica  o condivisibilità. Si tratta di un profilo di fondamentale rilevanza, in quanto  le condizioni in cui le infrastrutture di rete versano e quelle legate alla  remuneratività del loro sfruttamento sono alla base del successo o  dell’insuccesso dei processi di liberalizzazione del mercato. Lo stato delle reti  è, peraltro, fortemente diversificato non solo da settore a settore, ma anche  all’interno dello stesso settore di servizi.

In secondo luogo, di estrema importanza è pervenire  ad una reale separazione tra gestione della rete ed erogazione dei servizi, nonché  condurre  una attenta riflessione sull’assetto  proprietario di tali infrastrutture.

A prescindere dalle diverse  soluzioni prospettabili, va sottolineata al riguardo l’attuale frammentarietà  del quadro normativo in materia, che risulta estremamente composito. Il  riferimento principale è tuttora all’articolo 113 del decreto legislativo 18  agosto 2000 n. 267 (“Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti  locali”, TUEL) che prevede, in sintesi, l’incedibilità della proprietà  degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei  servizi pubblici (comma 2), il diritto di accesso garantito a tutti i soggetti  legittimati all'erogazione dei relativi servizi (comma 3) e le modalità di  gestione delle reti da parte degli enti locali, qualora la stessa sia separata  dall'attività di erogazione dei servizi (comma 4). A ciò, devono aggiungersi  sia le discipline di settore (cui lo stesso articolo 113, comma 3, affida il  compito di stabilire i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli  impianti possa essere separata da quella di erogazione degli stessi) sia le  disposizioni introdotte dall’articolo 23-bis. Quest’ultimo se, da un  lato, prevede che l’articolo 113 del TUEL resti abrogato nelle parti  incompatibili con le nuove disposizioni (articolo 23-bis, comma 11),  dall’altro, al comma 5, si limita a riaffermare la proprietà pubblica delle  reti. Infine, nello schema di regolamento attuativo, la questione delle reti  viene affrontata con esclusivo riguardo al settore idrico, prevedendo,  all’articolo 1, comma 2, che restano  ferme l’autonomia gestionale del soggetto gestore, la piena ed esclusiva  proprietà pubblica delle risorse idriche, nonché la spettanza esclusiva alle  istituzioni pubbliche del governo delle risorse stesse.

Pertanto,  ad eccezione dei settori già sottoposti a regolazione economica, per i restanti  servizi pubblici, le cruciali questioni dei rapporti tra gestione della rete ed  erogazione dei servizi, nonché tra concedente e concessionario, non sembrano  aver trovato adeguata disciplina normativa o regolamentare, essendo in massima  parte demandate alle disposizioni di volta in volta eventualmente contenute nei  bandi di gara per gli affidamenti. Tuttavia, una simile regolazione, di tipo  esclusivamente convenzionale, presenta evidenti limiti derivanti, innanzitutto,  dall’eccessiva concentrazione di ruoli in capo agli enti locali, che spesso  rivestono, al contempo, le confliggenti funzioni di concedenti, regolatori e  gestori del servizio. L’insufficienza  della regolazione per contratto, oltre a generare incertezza che scoraggia  l’impiego di risorse private, comporta una insoddisfacente remunerazione dell’asset pubblico, con detrimento delle fondamentali istanze di qualificazione e  produttività della spesa pubblica.

La necessità di definire  una serie di regole al fine di condizionare la performance del mercato  al soddisfacimento di alcuni interessi collettivi – che non verrebbero  raggiunti spontaneamente per la presenza di fallimenti o di altre imperfezioni  di mercato – giustifica la scelta di affidare, in un contesto di razionalità  procedurale, ad organi di natura tecnocratica e dotati di autonomia  decisionale, il compito di interpretare fenomeni caratterizzati da intrinseca  complessità e rilevanza, nell’ambito degli indirizzi definiti dal potere  politico a livello nazionale e comunitario. Come avvenuto per i settori  maggiormente regolamentati è, quindi, comune anche agli altri servizi pubblici  l’opportunità che un soggetto terzo gestisca la separazione tra responsabilità  politica e tecnica, individui le caratteristiche generali del processo di  negoziazione fra titolare delle funzioni di indirizzo politico e  proprietario-gestore, affronti problemi politicamente e socialmente rilevanti,  come le modalità di determinazione delle tariffe dei servizi, l’universalità,  la sostenibilità ed l’individuazione dei livelli essenziali delle prestazioni,  il monitoraggio e l’assetto dei rapporti tra concedente e gestore. Una autorità  di regolazione nazionale contribuirebbe, altresì, a superare le difficoltà  oggettive connesse alla predisposizione ed alla conduzione delle gare, quali la  complessità dei bandi - specie quando aspetti legati a investimenti  infrastrutturali e gestione corrente del servizio debbano essere congiuntamente  definiti, col rischio di successive rinegoziazioni – e la limitata dimensione  dei potenziali competitori – spesso ancora pubblici e fortemente legati  all’ente locale di riferimento -, mediante la predisposizione di schemi di  bandi di gara e di convenzioni che siano meglio in grado di tutelare  l’interesse pubblico. Non da ultimo, un’autorità di regolazione nazionale  potrebbe predisporre e gestire, a valle degli affidamenti, un sistema di auditing che consenta di verificare ex post l’esistenza di scostamenti  rispetto ai piani di investimento programmati, la loro entità e le eventuali  responsabilità.

A quanto osservato, deve  aggiungersi la necessità di disporre dei dati gestionali e di mercato relativi  all’intero territorio nazionale, al fine di intervenire tempestivamente e con  trasparenza lungo tutta la filiera del processo di erogazione dei servizi,  assicurandone qualità ed economicità. Tale organismo dovrebbe, quindi, poter  disporre delle informazioni necessarie ad una efficiente regolazione dei  diversi settori:  dalle indagini  effettuate, è emerso chiaramente che gli elementi a disposizione degli enti  affidanti sono insufficienti per la strutturazione delle gare (ad esempio, sono  carenti i dati relativi alla dimensione ottimale dell’area da mettere a gara,  alle caratteristiche del contratto, con riferimento, tra l’altro, agli  investimenti ed ai livelli qualitativi da richiedere al gestore), per la  pianificazione e per il finanziamento degli investimenti infrastrutturali  (quali le caratteristiche delle infrastrutture e, in particolare, la loro  qualità, il grado di copertura ed i costi), nonché per un’efficiente  regolazione tariffaria. Un regolatore nazionale potrebbe anche garantire più  facilmente quelle condizioni di standardizzazione e trasparenza informativa  essenziali per implementare gli schemi di yardstick competition,  potenzialmente utili nei settori ove, per dimensione del mercato o per vincoli  tecnologici, non sia possibile avere più operatori in concorrenza fra loro con  accesso condiviso alla stessa infrastruttura di rete.

Accanto alla  generalizzazione dell’evidenza pubblica come regola per gli affidamenti,  lo strumento principale su cui porre  l’attenzione va ravvisato nel perfezionamento del design del modello di  regolazione economica più efficace per creare gli incentivi per gli operatori a  reinvestire nello sviluppo infrastrutturale del Paese le   risorse estratte dal mercato. 

2. Le peculiarità delle discipline settoriali

Anche se caratterizzati da  un comune dato istituzionale, i servizi pubblici locali costituiscono un  insieme piuttosto eterogeneo di settori produttivi, dal punto di vista  tecnologico e delle caratteristiche della domanda. Il  novellato articolo 23-bis, al comma  1, come noto, esclude tout court dall’ambito della riforma alcuni settori (distribuzione di gas naturale2, distribuzione di energia  elettrica, gestione delle farmacie comunali,   trasporto ferroviario regionale) e, al contempo, abroga alcune norme  generali e settoriali. Per l’affidamento dei servizi nei settori oggetto di  deroga continuano, quindi, ad applicarsi le normative previgenti; tuttavia,  anche in tal caso, non sembra venir meno la necessità di vagliare tali  normative alla luce dei principi generali introdotti dalla riforma e, laddove  necessario, intervenire con le opportune modifiche legislative al fine di  pervenire ad un grado apprezzabile di armonizzazione. Per tutti gli altri servizi (tra i quali si annoverano  la gestione dei rifiuti urbani, il trasporto pubblico locale non ferroviario ed  il servizio idrico) opera la regola dell’applicazione integrale della riforma e  dell’abrogazione tacita delle disposizioni settoriali incompatibili. Come già  osservato nella Segnalazione del 2008, l’incertezza che ne potrebbe derivare,  in assenza di chiare ed uniformi indicazioni interpretative, rischia di disincentivare  l’apporto di risorse private. A mero titolo esemplificativo, può citarsi  l’applicazione delle nuove disposizioni alla gestione integrata del ciclo dei  rifiuti, per la quale il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 non contempla l’in house fra le modalità gestionali (articolo 202, comma 1).  Occorre quindi chiarire se, quantomeno nel caso in cui ricorrano le situazioni  eccezionali di cui all’articolo 23-bis,  l’opzione organizzativa in questione torni ad essere valida anche per tale  settore. Per la gestione delle risorse idriche e per la gestione dei rifiuti  merita, inoltre, attenta considerazione la peculiare fase di riassetto e  transizione determinata dalla soppressione, a partire dal 27 marzo 2011, delle  autorità d'ambito territoriale (di cui agli articoli 148 e 201 del decreto  legislativo 3 aprile 2006, n. 152) disposta ad opera dell’articolo 1, comma 1-quinquies, della legge 26 marzo 2010, n.  42 (di modifica dell’articolo 2, comma 186-bis,  della legge 23 dicembre 2009, n. 191). 

Il problema del raccordo con le normative di  settore si manifesta in maniera evidente anche nel settore del trasporto  pubblico locale e necessita di un’attenta analisi delle peculiarità della  disciplina settoriale e delle sue prospettive evolutive. Come è noto, infatti,  il settore del trasporto pubblico locale ha formato oggetto, in questo ultimo  decennio, di importanti riforme che hanno portato alla progressiva affermazione  del principio della concorrenza per il mercato e, quindi, della gara per la  scelta del gestore, quale unica modalità di affidamento dei servizi. Per tale  settore, si pone in rilevo anche la discordanza tra l’articolo 23-bis, comma 9 – che consente ai soggetti  affidatari diretti di servizi pubblici locali di concorrere su tutto il  territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio  -  e l’articolo 18, comma 2, lett. a) del  decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422   – che, nell’intento di evitare il consolidarsi di situazioni di  vantaggio competitivo conseguite in virtù di affidamenti diretti -  stabiliva l’esclusione dalla gara “terminato il periodo transitorio previsto  dal presente decreto o dalle singole leggi regionali, delle società che, in  Italia o all'estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o a seguito di  procedure non ad evidenza pubblica, e delle società dalle stesse controllate o  ad esse collegate, delle loro controllanti e delle società di gestione delle  reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali”. Si osserva,  comunque, che l’articolo 5, par. 2, lettera c), del regolamento (CE) n. 1370/2007  prevede che “un operatore interno può  partecipare a una procedura di gara equa da due anni prima che termini il  proprio contratto di servizio pubblico ad aggiudicazione diretta, a condizione  che sia stata adottata la decisione definitiva di sottoporre a procedura di  gara equa i servizi di trasporto di passeggeri coperti dal contratto  dell’operatore interno e che questi non abbia concluso nessun altro contratto  di servizio pubblico ad aggiudicazione diretta”. 

 

3. La trasparenza nelle procedure di  affidamento

Un ulteriore fondamentale profilo riguarda la  persistente mancanza di chiarezza sulle regole procedurali da osservare per  l’aggiudicazione dei servizi. Nel nuovo quadro normativo, la gara diventa non  soltanto il sistema ordinario di affidamento di tutti i servizi pubblici  locali, ma anche il mezzo per tradurre in risultati tangibili gli obiettivi di  concorrenzialità, efficienza e trasparenza cui la riforma si ispira. La tutela del principio concorrenziale  passa, infatti, anche attraverso l’affermazione di un nuovo modus operandi delle pubbliche amministrazioni, improntato al rispetto del principio di  trasparenza nell’utilizzo dello strumento concessorio. In altri termini, ove  confronto concorrenziale non vi sia o non vi possa ancora essere nel mercato,  se ne richiede comunque la salvaguardia nella strutturazione di forme di  concorrenza per il mercato che postulano la definizione di regole trasparenti  per gli affidamenti. Si ritiene, pertanto, indispensabile tradurre i  principi previsti dall’articolo 30 del Codice per l’affidamento delle  concessioni di servizi in regole applicative, al fine di consentire una  gestione più trasparente dei procedimenti di gara e di permettere agli  operatori economici ed agli enti aggiudicatori di agire nell’ambito di un  quadro normativo più chiaro, omogeneo e certo. Infatti, la mancata  codificazione di tali regole, lungi dal costituire un beneficio per gli enti  locali in termini di maggiore libertà d’azione, sfocia spesso in aggravi  procedurali dovuti proprio all’indeterminatezza delle disposizioni ed al  connesso contenzioso sulla loro corretta applicazione.

Nella comunicazione  interpretativa per l’aggiudicazione degli appalti non o solo parzialmente  disciplinati dalle direttive appalti pubblici (2006/C 179/02) e nella comunicazione interpretativa  sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle  concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (2008/C  91/02), la Commissione  europea pone l’accento soprattutto sull'obbligo  di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni, obbligo che consiste nel  garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di  pubblicità che consenta l'apertura dei contratti di servizi alla concorrenza,  nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr.  Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98,  considerato n. 62). Di conseguenza, è  cruciale stabilire quali siano gli obblighi di pubblicità per l’affidamento dei  servizi pubblici locali, da assolvere in ambito nazionale e sovranazionale,  nonché determinare il metodo di calcolo del valore dell’affidamento -  prevedendo che, in tale valore, rientrino anche gli introiti che si stima  deriveranno dalla gestione del servizio3 - e le relative soglie di  rilevanza.  Il principio di trasparenza è  strettamente legato a quello di non discriminazione, poiché garantisce  condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni  concedenti rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro  intenzione di ricorrere ad una concessione. Secondo le indicazioni della  Commissione europea tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni  necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro  interesse a partecipare alla procedura, quali l'indicazione dei criteri di  selezione ed attribuzione dei punteggi, l'oggetto della concessione e delle  prestazioni attese dal concessionario.

Occorre, altresì, determinare i requisiti di  partecipazione alle gare (mutuandoli da quelli stabiliti dal Codice) e le  procedure di gara da seguire4 Sotto il primo profilo, si rammenta che la  Commissione, nella comunicazione interpretativa 2008/C 91/02 citata, ha messo  in luce che i criteri previsti per la partecipazione alle procedure di gara per  l’aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere utilizzati anche  nell'ambito dell’affidamento delle concessioni. Sotto il secondo profilo, si  ritiene che anche le procedure di aggiudicazione andrebbero modellate in base a  quanto previsto per le concessioni di lavori, conservando eventualmente  maggiori margini di flessibilità mediante la previsione di fasi di  negoziazione, al pari di quanto previsto nel dialogo competitivo ex articolo 58 del Codice e di quanto  sancito per il trasporto pubblico locale dal regolamento (CE) n. 1370/2007.  Quest’ultimo introduce il concetto di gara “equa”, stabilendo (articolo  5) che, fatte salve le ipotesi previste dallo stesso regolamento, i contratti  di servizio sono aggiudicati mediante una procedura di gara “equa, aperta a tutti gli operatori” nel  rispetto dei principi di trasparenza e di non discriminazione. All’interno  della procedura, proprio con l’intento di  tenere conto della possibile complessità dell’oggetto dell’affidamento, è  possibile prevedere, dopo la presentazione delle offerte e un’eventuale  preselezione, fasi di negoziazione al fine di determinare il modo migliore per  soddisfare requisiti elementari o complessi.

Un intervento chiarificatore si rende, del pari,  opportuno con riguardo al profilo dell’operatività dei gestori ed in  particolare al divieto previsto dal comma  9 dell’articolo 23-bis, secondo cui  le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima  controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che,  in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di  atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di  affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi  del comma 2, lettera b) , nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle  reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali,  qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono, per  tutta la durata della gestione, acquisire la gestione di servizi ulteriori  ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri  enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre  società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il  divieto non si applica alle società quotate in mercati regolamentati ed al  socio di società mista selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. Le  preclusioni, quindi, si estendono a tutta la catena verticale del controllo  societario, andando a colpire anche le società collegate o partecipate. Tale  disposizione dovrebbe essere interpretata alla luce del principio di  proporzionalità, essendo difficilmente ammissibile un’esclusione assoluta e  totale da qualsiasi commessa pubblica o privata per tutte le società di un  gruppo in cui fosse collocata, in posizione di controllo o collegamento, una  società mista ovvero una società in house affidataria diretta di servizi pubblici locali a rilevanza economica. Peraltro,  occorre valutare l’ampia nozione comunitaria di operatore economico,  rammentando che, secondo il diritto comunitario, l'entità a capitale misto  resta libera, al pari di qualsiasi altro operatore economico, di partecipare a  gare di appalto pubbliche, salva l’applicazione di misure idonee ad evitare che  la partecipazione di un organismo di diritto pubblico ad una procedura di  aggiudicazione, in qualità di offerente, non causi distorsioni della  concorrenza nei confronti di offerenti privati (sul punto, cfr. la  comunicazione intepretativa della Commissione 2008/C 91/02). 

4. La costituzione delle società miste

Per quanto concerne le società miste, al fine di evitare utilizzi distorsivi, il  regolamento attuativo dovrebbe imporre agli enti affidanti di circoscrivere puntualmente  le attività comprese nei compiti operativi del socio privato, nonché  esplicitare l’obbligo di indire una nuova procedura di gara in caso di modifica  alle condizioni essenziali dell’affidamento (tra cui l’oggetto dello stesso).  Quanto precede, fatta salva, in ipotesi, la possibile limitata estensione di  tali compiti al ricorrere di situazioni eccezionali o servizi meramente  supplementari non inclusi nel progetto iniziale, al pari di quanto previsto per  gli appalti pubblici. Ciò deve valere, chiaramente, anche con riguardo  all’esternalizzazione completa del servizio. In questo senso, è utile citare la  recente pronuncia della Corte di giustizia del 13 aprile 2010 (procedimento  C-91/08), secondo cui, qualora le modifiche apportate alle disposizioni di un  contratto di concessione di servizi presentino caratteristiche sostanzialmente  diverse da quelle previste nell’aggiudicazione iniziale e siano, di  conseguenza, idonee a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i  termini essenziali di tale contratto, “devono  essere concessi, conformemente all’ordinamento giuridico interno dello Stato  membro interessato, tutti i provvedimenti necessari per reintrodurre la  trasparenza nel procedimento, ivi compresa anche la possibilità un nuovo  procedimento di aggiudicazione”.

Inoltre, sempre in base alle indicazioni comunitarie,  dovrebbe essere espressamente previsto l’obbligo di inclusione nella  documentazione di gara (o di esplicitazione in un’eventuale fase di successiva  negoziazione) della bozza di statuto della società e di informazioni  dettagliate su eventuali patti parasociali e su tutti gli altri elementi che  regolano, da un lato, il rapporto contrattuale tra l'amministrazione  aggiudicatrice e il partner privato  e, dall'altro, il rapporto tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'entità a  capitale misto da costituire. 

 

5. Le gestioni in house

Con riguardo all’in  house, la nuova formulazione del comma 3 dell’articolo 23-bis chiarisce che, anche dopo il periodo transitorio, esso è consentito per  situazioni eccezionali. che non permettono un efficace e utile ricorso al  mercato, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di  controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla  stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Anche per questo aspetto, è auspicabile che l’emanando  regolamento indichi quali siano i  mezzi per dare adeguata pubblicità alla scelta dell’ente, come previsto dal  comma 4 dell’articolo 23-bis. Al riguardo, una idonea pubblicità  potrebbe consistere nella pubblicazione sul sito informatico dell’Autorità, già  disciplinato dall’articolo 66, comma 7 del Codice e dal relativo regolamento  attuativo.

Da un punto di vista di  coerenza sistematica della disciplina, si rileva, altresì, la necessità di  chiarire se, per la gestione delle reti ex articolo 113, comma 4, del  TUEL, il ricorso all’in house sia svincolato dal ricorrere delle  condizioni di eccezionalità, soprattutto laddove la gestione non sia separata  dall’attività di erogazione dei servizi.
Inoltre, nel disciplinare  il procedimento per la richiesta di parere, si ritiene opportuno prendere in  considerazione l’ipotesi di costituzione di una società in house  multiutility, che sia affidataria, al contempo, di servizi con e privi di  rilevanza economica. La fattispecie è stata, di recente, oggetto di analisi da  parte della giurisprudenza contabile (deliberazione Corte dei Conti - sezione  regionale di controllo per la Lombardia 24/10/2009 n. 923/2009/PAR) che,  nell’affermarne la legittimità, ha statuito che, in tal caso, il parere  preventivo dell'AGCM deve essere richiesto per ogni singolo servizio affidato,  anche se teoricamente di rilevanza non economica.

Un  approfondimento a se stante merita l’applicazione dell’in house al trasporto pubblico locale non ferroviario, per il quale  la disciplina generale deve essere armonizzata con quanto stabilito dal  regolamento CE n. 1370/2007 del 23 ottobre 2007, applicabile in via principale  ai servizi nazionali ed internazionali di trasporto pubblico di passeggeri per  ferrovia ed altri modi di trasporto su rotaia e su strada ed entrato in vigore  il 3 dicembre 2009. Il regolamento CE - oltre a dettare una disciplina  specifica sul contenuto minimo obbligatorio dei contratti di servizio, le  ipotesi di proroga dei contratti, le procedure di gara da espletare e le forme  di pubblicità da osservare - codifica l’in  house in modo compiuto, ma parzialmente difforme dal consolidato  orientamento dei giudici comunitari. All’articolo 5, paragrafo 2, si prevede,  infatti, che la piena proprietà pubblica non costituisce una condizione  essenziale ai fini della configurabilità dell’in house, a patto che il controllo analogo sia desumibile da altri  elementi (quali, ad esempio, il livello della rappresentanza del socio pubblico  in seno agli organi di amministrazione, di direzione o vigilanza, le relative  disposizioni statutarie, l’assetto proprietario, l’influenza ed il controllo  effettivi sulle decisioni strategiche e sulle singole decisioni di gestione).  Tenendo conto di queste disposizioni, sarebbe auspicabile puntualizzare, nel  regolamento attuativo dell’articolo 23-bis,che, qualora il servizio di trasporto  pubblico locale di passeggeri sia affidato in  house, il controllo analogo dovrà essere determinato secondo quanto  previsto all’articolo 5 citato. Si rammenta che lo stesso articolo 5, al  paragrafo 4, permette, “a meno che sia  vietato dalla legislazione nazionale”, l’aggiudicazione diretta dei  contratti di servizio pubblico il cui valore annuo medio stimato sia inferiore  a 1.000.000 euro oppure che riguardino la fornitura di servizi di trasporto  pubblico di passeggeri inferiore a 300.000 chilometri l’anno. Queste soglie  sono aumentate rispettivamente a 2.000.000 euro ed a 600.000 chilometri l’anno  nel caso in cui l’aggiudicatario sia una piccola o media impresa che opera con  non più di 23 veicoli. Le previsioni illustrate pongono dei problemi di coordinamento  con l’articolo 23-bis, che non  prevede forme di affidamento diretto ma, al contempo, non contiene divieti  espressi. Pertanto, al fine di fugare dubbi interpretativi nel raccordo tra le  normative, sarebbe opportuno esplicitare la sussistenza del divieto di  affidamento diretto nel regolamento attuativo. 

 

6. L’interpretazione del  regime transitorio

Sussitono alcune  incertezze intepretative con riguardo al regime transitorio degli affidamenti non conformi, ora opportunamente dettato dal comma 8 dell’articolo 23-bis e non più demandato al regolamento attuativo. Le modifiche  apportate accolgono l’auspicio espresso dall’Autorità nella Segnalazione del  2008 circa l’inclusione, tra gli affidamenti che proseguono sino alla scadenza  naturale, di quelli a favore di società mista pienamente conformi alla  disciplina comunitaria. Le disposizioni transitorie potrebbero, ciò nondimeno,  determinare difficoltà applicative soprattutto nell’ipotesi di società multiutility, beneficiarie di una  pluralità di affidamenti, qualora gli stessi siano sottoposti a regimi  transitori diversi.

E’ poi opportuno garantire una transizione ordinata  verso l’esternalizzazione totale o parziale dei servizi gestiti dalle società in house conformi ai principi  comunitari. A tal fine, si ritiene che il comma 8, lettera a, dell’articolo 23-bis dovrebbe essere interpretato nel  senso che, ai fini del rispetto della data del 22 agosto 2008, sia  sufficiente l’avvenuto avvio della regolarizzazione degli affidamenti  conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta in house. Parimenti, si ritiene che,  entro la data del 31 dicembre 2011, le amministrazioni siano obbligate a  deliberare - e non necessariamente a concludere - le procedure per la cessione di  almeno il 40 per cento del capitale delle società interamente partecipate, in  modo da consentire un’attenta pianificazione della strategia di cessione  patrimoniale in considerazione anche dei trend dei mercati azionari. Inoltre, benché la norma citata letteralmente limiti la  possibilità di trasformazione alle società a totale capitale pubblico conformi,  alla data del 22 agosto 2008, ai principi comunitari in materia di in house, a parere dell’Autorità, questa  opzione non può intendersi preclusa nel caso di società a totale capitale  pubblico che, a tale data, non erano conformi. Ciò, in quanto la società mista  costituisce un modello ordinario di gestione, sicché l’ente locale conserva la  piena facoltà di affidare la gestione del servizio ad una società mista  derivata dalla trasformazione della società totalmente pubblica non conforme,  purché l’operazione di trasformazione venga posta in essere entro e  non oltre la data del 31 dicembre 2010, prevista dall’articolo 23-bis, comma 8, lettera e) come data di  cessazione di tutti gli affidamenti non conformi e non soggetti ai regimi  specifici di cui alle lettere da a) a d) del medesimo comma.

Un  delicato problema di coordinamento in fase transitoria si pone con riguardo al  settore del trasporto pubblico locale: il citato regolamento CE n. 1370/2007,  all’articolo 8, paragrafo 2, prevede che l'aggiudicazione dei contratti di  servizio pubblico di trasporto per ferrovia o su strada (aventi la forma di  contratti di concessione di servizi) debba essere conforme alle procedure in  esso previste a decorrere dal 3 dicembre 2019, termine ben più ampio di quello  previsto dalla disciplina nazionale. Sino a tale data, le autorità competenti  sono tenute ad adottare misure per conformarsi gradualmente all’articolo 5, al  fine di evitare gravi problemi strutturali, in particolare per quanto riguarda  la capacità di trasporto. Visto l’evidente divario temporale esistente tra i  diversi periodi transitori (quelli individuati dall’articolo 23-bis - ricadenti in un lasso di tempo che  va dal 31 dicembre 2010 al 31 dicembre 2015 - e quello del regolamento CE,  fissato al 3 dicembre 2019) ed in considerazione del fatto che, in base ai dati  raccolti dall’Autorità (con riferimento ai Comuni capoluoghi di Regione), la  maggior parte dei contratti di concessione, se si applicasse il regime  transitorio dell’articolo 23-bis,  sarebbero in scadenza a breve, si palesa l’urgenza di un coordinamento tra le  citate disposizioni, volto a chiarire se l’articolo 23-bis possa essere ritenuto quale misura già adottata dal legislatore  nazionale per conformarsi, anticipatamente, alla normativa comunitaria. 

 

7. L’utilità di  un sistema di monitoraggio

Come osservato in premessa, le indagini svolte  dall’Autorità offrono un importante supporto nella conoscenza delle problematiche  di settore, grazie al quale possono essere circoscritte le persistenti  criticità del processo di liberalizzazione. Proseguendo nell’attività di  indagine e studio, l’Autorità intende svolgere funzioni di raccolta,  elaborazione e divulgazione di dati statistici e conoscitivi. A tal fine,  l’Autorità dovrebbe procedere al censimento dei soggetti gestori e dei relativi  dati dimensionali, tecnici e finanziari di esercizio. Quindi, dovrebbero essere  raccolte le convenzioni, le condizioni generali di contratto applicate dai  gestori, i piani di investimento per l'ammodernamento degli impianti e lo  sviluppo dei servizi.

Questa attività non può, tuttavia, essere svolta senza  l’espressa imposizione, in capo agli enti affidanti ed ai soggetti gestori,  dell’obbligo di trasmettere i dati all’Autorità con cadenza periodica. Il  regolamento attuativo dell’articolo 23-bis potrebbe, quindi, attribuire all’Osservatorio presso l’Autorità le competenze  in merito alla raccolta sistematica dei dati sull’andamento del rapporto  concessorio. In particolare, si tratterebbe di definire alcune informazioni  basilari che riassumano l’andamento del rapporto concessorio, come, ad esempio,  la durata della concessione stessa, la metodologia usata per gli adeguamenti  tariffari, gli eventuali scostamenti dal piano economico-finanziario iniziale,  i livelli di qualità previsti, ecc.. I dati così raccolti confluirebbero nel  sistema informativo dell’Autorità, al fine di essere elaborati per verificare  la  reputazione dei concessionari, il  livello di qualità offerto, il corretto utilizzo delle risorse pubbliche  impiegate. In questo modo, si eviterebbe di rendere la gestione delle società  pubbliche autoreferenziale introducendo, attraverso una adeguata pubblicità e  l’invio costante di informazioni, dei principi di trasparenza e accountability  che sono importanti in tutte le situazioni in  cui non è il mercato a valutare la gestione di alcuni organismi societari.  

Approvato dal Consiglio nella  seduta del 3 giugno 2010.

Firmato:

I Consiglieri relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

1 Cfr., in particolare,  Deliberazione n. 16 del 24 marzo 2010 “Procedimento  volto ad accertare l'osservanza della normativa per l'affidamento del servizio  idrico integrato. Indagine relativa alle gestioni affidate a società  interamente pubbliche”, Deliberazione n. 15 del 24 marzo 2010 “Procedimento volto ad accertare l’osservanza  della normativa per l’affidamento del servizio idrico integrato. Indagine  relativa all’affidamento a società miste “, Deliberazione n. 2 del 13  gennaio 2010 “Procedimento di  accertamento della legittimità degli affidamenti in house ai soggetti gestori  pubblici del Servizio di Gestione Integrata dei rifiuti urbani”,  Deliberazione n. 24 del 1 aprile 2009, “Procedimento  volto ad accertare l'osservanza della normativa per l'affidamento del servizio  idrico integrato”, Deliberazione n. 53, del 17 giugno 2009 “Indagine conoscitiva sul settore dei Servizi  di Gestione Integrata dei rifiuti urbani”, Deliberazione n. 16 del 7 maggio  2008 “Avvio di procedimento volto ad  accertare l'eventuale inosservanza della normativa per l'affidamento del  servizio idrico integrato”, Deliberazione n. 53 del 26 novembre 2008 “Indagine conoscitiva sul settore dei Servizi  di Gestione Integrata dei rifiuti urbani”. 

2 Per tale settore  l’esclusione era già stata disposta dall’articolo 30, comma 25, legge 23 luglio  2009, n. 99 ("Disposizioni per lo  sviluppo e l'internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia"). 

3 E’, infatti, a partire  dal punto di vista dei potenziali offerenti   che deve essere apprezzato se il valore dell’affidamento  raggiunga la soglia di rilevanza  sovranazionale (in tal senso, cfr. le argomentazioni della CGCE, sentenza 18  gennaio 2007, causa C-220/05, con riguardo all’appalto ed alla concessione di  lavori in riferimento alle soglie fissate dalla direttiva appalti 93/37/CEE,  così come modificata dalla direttiva 97/52/CE). 

4 Per l’affidamento delle  concessioni nel settore del gas, dovrebbe essere varato a breve lo schema di  decreto legislativo recante misure per la maggior concorrenzialità nel mercato  del gas naturale ed il trasferimento dei benefici risultanti ai clienti finali  , ai sensi dell'art. 30, commi 6 e 7, della legge 23 luglio 2009, n. 99,  approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri il 23 aprile 2010.