Parere n. 4  del 14/01/2010

Protocollo PREC 74/09/S

 Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa Zenith Services Group S.r.l. - Servizio di pulizia in tutti gli immobili in uso all'E.A.R. Teatro di Messina per tutto il periodo 2009/2012) - Importo a base d'asta € 510.000,00 - S.A.: E.A.R. Teatro di Messina.


Il Consiglio

Vista la relazione  dell'Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 18 giugno 2009 è pervenuta all'Autorità l'istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l'impresa Zenith Services Group S.r.l. - premessa l'avvenuta aggiudicazione provvisoria dell'appalto di servizi di pulizia in oggetto ad altra impresa (la Ditta M.T.S. Soc. Coop.) e la circostanza dell'avere l'istante medesima ottenuto il terzo posto nella graduatoria - lamentava una serie di irregolarità nelle operazioni di gara, concretizzatesi nella mancata esclusione di un concorrente (Gruppo la Nitida S.p.A.) che non avrebbe fornito la dichiarazione richiesta dalla lex specialis con specifico riguardo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, e di altri partecipanti che avrebbero allegato alle offerte delle dichiarazioni insufficienti e generiche, segnatamente con riguardo ai requisiti previsti dall'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ed alla autocertificazione della formazione dei dipendenti in materia di sicurezza in conformità dei dettami di cui al D.Lgs. n. 81/2008. Inoltre l'istante lamentava - sempre in relazione a quest'ultima disposizione - che alcune imprese concorrenti avevano presentato in sostituzione del D.U.R.C. delle autocertificazioni della regolarità contributiva a norma del D.P.R. n. 445/2000 e dunque irritualmente per quel genere di dichiarazioni.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall'Autorità nell'istruttoria procedimentale, l'E.A.R. Teatro di Messina in data 30 luglio 2009 rappresentava: - con riguardo alla pretesa violazione dell'art. 38 citato, lettere b) e c), poiché alcune imprese non avevano fatto riferimento a soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, che il dettato normativo «obbliga alla suddetta dichiarazione solo al verificarsi di eventuali avvicendamenti»; - con riguardo all'eccessiva genericità delle dichiarazioni inerenti la titolarità dei requisiti generali di cui all'art. 38, che non vi fossero i presupposti per l'esclusione, trattandosi di dichiarazioni comunque soddisfacenti; - di avere in ogni caso proceduto alla verifica delle dichiarazioni rese sia dai Direttori Tecnici che dai Responsabili Tecnici e di avere, infatti, dato corso all'esclusione di alcune imprese a seguito di tale verifica e infine, con riguardo alla regolarità contributiva, che ai fini dell'attestazione del requisito le dichiarazioni rese dalle imprese concorrenti erano conformi a quanto richiesto dal bando di gara. Nulla veniva dedotto a proposito della contestazione relativa all'autocertificazione della formazione in materia di sicurezza.


Ritenuto  in diritto

Le censure sollevate dall'impresa istante hanno, in parte, un elemento comune e possono, pertanto, relativamente a tale profilo essere esaminate unitariamente, in quanto sottopongono all'attenzione dell'Autorità un'identica questione, sintetizzabile nella sufficienza o meno di autocertificazioni e di dichiarazioni di possesso dei requisiti richiesti dal bando e dalla legge, a pena di esclusione, in termini generici (come si lamenta essere avvenuto nel caso di specie) e non con specifico riferimento, ad esempio, alle singole lettere dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ovvero con l'utilizzo di formule particolari (ad esempio l'avere posto in essere un "processo educativo" avente ad oggetto la sicurezza dei dipendenti sul luogo di lavoro).

Sul primo aspetto, concernente la corretta interpretazione da attribuirsi alla dichiarazione sull'insussistenza delle condizioni ostative alla partecipazione a gare pubbliche di appalto, di cui all'art. 38, lett. da "a" ad "m" del D.Lgs. 163/2006, ovvero se la stessa debba contenere la riproduzione integrale del contenuto delle lettere da "a" ad "m", oppure debba considerarsi sufficiente, ai fini della sua regolarità, il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato, quando il disciplinare di gara contenga un generico rinvio all'articolo medesimo, come avvenuto nel caso di specie, questa Autorità ha già chiarito in precedenti pronunce che si ritiene debba privilegiarsi un'interpretazione non formalistica, stabilendo che "Deve considerarsi sufficiente, ai fini della regolarità, a fronte di una mancata specificazione della lex specialis, il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato. La commissione di gara non può determinare l'esclusione dei partecipanti che hanno presentato una dichiarazione nella quale vi sia un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, anche in coerenza con il principio in tema di contratti ad evidenza pubblica, secondo cui le disposizioni del bando devono essere interpretate in modo da consentire la più ampia partecipazione dei concorrenti" (Parere n. 6 del 16 gennaio 2008). Tale interpretazione non formalistica del dato positivo è stata, peraltro, di recente condivisa sulla medesima questione anche dal giudice amministrativo (Cons. di Stato, sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4658), che ha considerato sufficiente, ai fini della regolarità, il richiamo complessivo alla norma di cui all'art. 38 citato.

Analoghi principi devono ritenersi applicabili anche alle altre situazioni lamentate dall'impresa istante, in tutti i casi - come detto - connotati da una attenzione assorbente al dato formale della formulazione, da parte degli altri partecipanti, della sussistenza dei requisiti previsti dal bando a pena di esclusione. In quest'ottica devono ritenersi adeguate le varie dichiarazioni censurate dalla impresa istante volte ad affermare l'avvenuta formazione in materia di sicurezza, non trovandosi giustificazione né nella legge né nella interpretazione della giurisprudenza ad una opzione ermeneutica che pretenda formule sacramentali del tipo di quelle espresse dalla Zenith Services Group S.r.l., secondo la quale sarebbe stato necessario attestare di avere svolto "un processo educativo" non essendo invece adeguato - ad esempio - dichiarare che i propri dipendenti "sono edotti in materia di sicurezza" ovvero che è stata effettuata la formazione in tale ambito.

Diversa, tuttavia, è la specifica questione, sollevata dall'impresa istante Zenith Services Group S.r.l., circa la mancata allegazione da parte di un'impresa concorrente (Gruppo la Nitida S.p.A.) della dichiarazione sull'esistenza di eventuali procedimenti per l'applicazione di misure di prevenzione e di eventuali provvedimenti di condanna in capo al Responsabile Tecnico/Direttore Tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.L.gs. n. 163/2006. Infatti, sebbene la formula generica utilizzata dall'art. 5A) del disciplinare di gara ("il concorrente dovrà attestare, mediante dichiarazione sostitutiva resa in conformità alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000: -  l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006..") consentisse, come sopra rilevato, di rendere una dichiarazione contenente un riferimento complessivo, non analitico, alla norma di cui al citato art. 38, non vi è dubbio, però, che le dichiarazioni previste da detto articolo, espressamente richiamato dalla lex specialis, dovevano, in ogni caso, essere rese da tutti i soggetti da esso obbligati, tra cui i cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. Al riguardo l'Autorità ha precisato che "costituisce onere per l'impresa, che nel triennio antecedente ha visto un avvicendamento nelle cariche sopra riportate, prestare la dovuta diligenza nel rappresentare detta circostanza alla stazione appaltante, e fornire, in sede di gara, la prescritta dichiarazione resa anche dai soggetti cessati ovvero integrare la dichiarazione sostitutiva rilasciata dal legale rappresentante, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l'impresa" (Deliberazione n. 101 del 29 marzo 2007). Peraltro, la stessa stazione appaltante nelle controdeduzioni richiamate nella narrativa in fatto ha riconosciuto l'obbligo di rendere siffatta dichiarazione "al verificarsi di eventuali avvicendamenti", che nel caso di specie sono avvenuti con riferimento al Responsabile Tecnico/Direttore Tecnico del Gruppo la Nitida S.p.A., come risulta dalla visura camerale prodotta dall'impresa istante.


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'operato della stazione appaltante non è conforme alla lex specialis e al disposto dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.L.gs. n. 163/2006.


Firmato:

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 9 febbraio 2010