Parere n. 80 del 30/07/2009

PREC 31/09/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa Commerciale Sicula s.r.l. - Servizio di noleggio, trasporto, ritiro, attività di pulizia, manutenzione e smaltimento rifiuti di WC chimici - Importo stimato euro 1.500.000,00 - S.A.: Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 31 dicembre 2008 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa Commerciale Sicula s.r.l. ha contestato l’operato della stazione appaltante in ordine a molteplici questioni relative alla procedura di gara ristretta per l’affidamento del servizio in oggetto.

Preliminarmente, la società istante ha lamentato l’impossibilità di prendere visione del capitolato d’oneri, della documentazione complementare e di ogni altra documentazione di gara, al fine di valutare l’opportunità di presentare istanza di ammissione alla suddetta procedura ristretta, atteso il diniego ricevuto dalla stazione appaltante, la quale alla predetta richiesta di presa visione ha risposto che “il capitolato tecnico relativo al bando di gara indicato in oggetto potrà essere inviato, successivamente, alle società che, superata la fase di preselezione, saranno invitate a presentare l’offerta”.

Inoltre, l’istante Commerciale Sicula s.r.l. ha chiesto a questa Autorità di esprimere il proprio parere sull’ammissione alla procedura di cui trattasi dell’impresa Sebach s.r.l. e sulla non ammissione dell’istante medesima.

Relativamente all’ammissione in gara della Sebach s.r.l., l’impresa istante ha evidenziato diversi profili di illegittimità, come di seguito riportati.

In primo luogo, è stata segnalata la mancata presentazione, da parte della Sebach s.r.l., della certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della legge sul diritto al lavoro dei disabili, che, a detta della Commerciale Sicula s.r.l., la concorrente Sebach s.r.l. avrebbe dovuto presentare ai fini della partecipazione alla gara, a pena di esclusione, non potendosi ritenere sufficiente a tal fine - ad avviso dell’istante - la produzione di una dichiarazione sostitutiva resa secondo le modalità previste dal D.P.R. n. 445/2000.

Quindi, è stata censurata l’ulteriore dichiarazione sostitutiva, resa dalla Sebach s.r.l. sempre ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, in ordine ai requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la predetta società avrebbe fatto un generico e laconico richiamo all’assenza delle clausole di esclusione di cui al citato art. 38, senza tuttavia darne una specifica indicazione, come espressamente richiesto dal bando di gara al punto III.2.1. lett. b), e, per di più, in violazione delle lettere b) e c) del predetto art. 38, comma 1, la società medesima avrebbe omesso la dichiarazione di assenza delle cause di esclusione ivi previste in capo al preposto alla direzione tecnica dell’attività di pulizia, di cui alla L. n. 82/1994 e D.M. n. 274/1997, nonché di una condanna di primo grado riportata da un suo amministratore per il reato previsto dall’art. 495 c.p., avendo presentato una dichiarazione sostitutiva falsa in ordine ad un requisito rilevante per la partecipazione.

Inoltre, la Commerciale Sicula s.r.l. ha contestato che la Sebach s.r.l. nella dichiarazione di subappalto ha operato una distinzione tra prestazioni prevalenti e non prevalenti/accessorie che non è prevista e nemmeno ammessa dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006 né dalla lex specialis di gara.

Infine, l’impresa istante ha sostenuto che la Sebach s.r.l. avrebbe reso una dichiarazione mendace circa il possesso dell’attestazione SOA ed avrebbe, altresì, presentato una copia del certificato attestante la conformità del sistema di gestione aziendale alla norma ISO 9001:2000 non più valida, in quanto non riportante la data di scadenza, nonché prodotto certificazioni a comprova della capacità economica e tecnica non satisfattivi dei requisiti richiesti dal bando, poichè, a fronte di una dichiarazione attestante i principali servizi per gli anni 2005, 2006 e 2007, avrebbe allegato solo certificazioni probatorie (emesse dai committenti) relative agli anni 2006 e 2007 e nella dichiarazione concernente il fatturato complessivo relativo al servizio oggetto della gara i principali servizi indicati a comprova non sarebbero relativi all’oggetto dell’appalto, non comprendendo le essenziali prestazioni di “pulizia” e “smaltimento rifiuti”, espressamente indicate nell’oggetto di gara.

Invece, sulla propria non ammissione alla procedura di gara in esame, la Commerciale Sicula s.r.l. ha eccepito, innanzitutto, che il requisito minimo di capacità finanziaria , di cui al punto III.2.2., lett. b) del bando, “fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio di cui al punto a) non inferiore a euro 2.500.000,00”, è da ritenersi illogico, sproporzionato e contraddittorio rispetto a quanto previsto nel precedente bando di gara, relativo al medesimo servizio di noleggio di WC chimici, pubblicato dal Dipartimento nel 2004, laddove era stato richiesto, secondo quanto riferito dall’istante, un fatturato medio annuo negli ultimi tre anni pari a euro 500.000, cioè euro 1.500.000,00 per l’intero triennio precedente.

Inoltre, l’impresa istante ha rilevato che il requisito del possesso di sei aree di stoccaggio di bagni chimici, di cui al punto III.2.3., lett. b), è da ritenersi altamente riduttivo della concorrenza, se preteso già all’atto dell’istanza di partecipazione, e che non è legittimo pretendere la dichiarazione delle esatte quote che il concorrente intende subappaltare, in fase di preselezione, in cui non è prevista la presentazione di alcuna offerta.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile ha fatto pervenire una memoria, con la quale ha puntualmente respinto tutte le censure mosse dall’impresa istante con le argomentazione di seguito sintetizzate.

In relazione al diniego opposto alla conoscenza del capitolato d’oneri, la stazione appaltante ha rappresentato di aver rispettato i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, negando l’invio del capitolato tecnico sia alla Commerciale Sicula s.r.l. sia ad altra società concorrente che ne aveva presentato istanza (la Ecological Edyl System s.r.l.).

In ordine alla contestata esclusione dalla gara dell’istante Commerciale Sicula s.r.l., il Dipartimento della Protezione Civile ha ribadito che detta esclusione trova fondamento nella sola circostanza che il fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio 2005, 2006 e 2007, dichiarato dalla Commerciale Sicula s.r.l., è risultato inferiore a quello richiesto dal punto III.2.2., lett. b) del bando (dichiarati euro 2.332.303,66 a fronte dei richiesti euro 2.500.000,00) ed ha, altresì, precisato che il valore stimato dell’importo contrattuale, stabilito nel punto II.2.1. del bando medesimo, è pari a euro 1.500.000,00 per tutta la durata contrattuale e che il requisito minimo di capacità economica e finanziaria di cui si controverte è stato posto a garanzia dell’affidabilità dell’operatore economico, attesa la necessità di soddisfare esigenze emergenziali su tutto il territorio nazionale che non consentono ritardi nell’espletamento del servizio.

Per quanto riguarda invece la lamentata mancata esclusione della Sebach s.r.l., la stazione appaltante a sostegno del proprio operato ha evidenziato, in primo luogo, che, tenuto conto del punto III.2.1) del bando di gara, ove è richiesto che il legale rappresentante delle società partecipanti dovrà “dimostrare o dichiarare” l’ottemperanza alla legge 68/99 in materia di diritto al lavoro dei disabili, la presentazione della certificazione di cui all’art. 17 della citata legge 68/99 non può considerarsi obbligatoria ed imperativa, ma può essere posticipata nell’ambito dell’esperimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti, a cura dell’Amministrazione.

Quindi, in merito alla dichiarazione sostituiva resa dalla Sebach s.r.l. sul possesso dei requisiti di ordine generale, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, il Dipartimento della Protezione Civile ha rappresentato che la stessa è stata ritenuta dalla Commissione di gara suscettibile di completamento, ai sensi dell’art. 46 del citato decreto legislativo, mentre l’omissione della dichiarazione di assenza delle cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) del citato art. 38, comma 1 in capo al preposto alla direzione tecnica è stata giustificata evidenziando che lo stesso riveste la qualifica di direttore tecnico (come da atto camerale del 27 maggio 2008) e non di amministratore delegato della predetta società e, inoltre, la mancata dichiarazione della condanna di primo grado riportata da un suo amministratore per il reato previsto dall’art. 495 c.p. è stata ritenuta non ostativa ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto l’esclusione ai sensi del predetto art. 38, comma 1, lett. c), opera solo nel caso in cui si tratti di sentenze di condanna passate in giudicato.

Relativamente alla dichiarazione di subappalto resa dalla Sebach s.r.l., la stazione appaltante ha, altresì, precisato che, trattandosi di appalto di servizi e non di lavori ed avendo la predetta società dichiarato di voler subappaltare una quota pari al ventotto per cento del servizio oggetto della gara, la dichiarazione di cui trattasi debba ritenersi pienamente conforme al bando di gara e a quanto previsto dall’art. 118 del D.Lgs. n. 163/2006, laddove la quota parte subappaltabile, per i servizi e le forniture, deve essere non superiore al trenta per cento dell’importo complessivo del contratto.

Infine, circa la presunta dichiarazione mendace che la Sebach s.r.l. avrebbe reso sul possesso dell’attestazione SOA, la stazione appaltante ha chiarito che, a prescindere dal fatto che il bando di gara non prevedeva la presentazione di detta certificazione, trattandosi, nella fattispecie, di appalto di servizi e non di lavori, la dichiarazione è ultronea e non è oggetto di verifiche successive, mentre con riguardo alla certificazione di conformità del sistema di gestione aziendale alla norma ISO 9001:2000 non più valida, in quanto non riportante la data di scadenza, è stato rilevato che tale scadenza risulta indicata, in termini impliciti, tramite la dizione prevista dal regolamento SINCERT e riportata sul certificato, per cui “La validità del presente certificato è subordinata a sorveglianza periodica annuale/semestrale ed al riesame completo del sistema di gestione con periodicità triennale” ed, altresì, parimenti conformi a quanto richiesto dal bando di gara sono state ritenute dalla stazione appaltante le certificazioni a comprova della capacità economica e tecnica, presentate dalla Sebach s.r.l., poiché, ai sensi dell’art. 42, comma 1, lett. a), in caso di prestazioni rese a favore di privati l’effettuazione effettiva delle stesse è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente ed in quanto il servizio oggetto della gara, inteso come servizio di noleggio di WC chimici, include, di conseguenza, il relativo servizio di pulizia e manutenzione.

Al contraddittorio documentale avviato da questa Autorità ha partecipato anche la controinteressata Sebach s.r.l., la quale ha sostanzialmente riproposto le argomentazioni sostenute dalla stazione appaltante.


Ritenuto in diritto

La fattispecie prospettata nel presente procedimento coinvolge diversi profili, che devono essere distintamente esaminati.

La prima questione giuridica sottoposta all’attenzione di questa Autorità riguarda i termini di invio ai richiedenti del capitolato d’oneri e della documentazione complementare nella specifica ipotesi di procedura di gara ristretta quale quella in oggetto.

Al riguardo si evidenzia che la predetta documentazione, come comunicato dal Dipartimento della Protezione Civile, deve essere acclusa dalla stazione appaltante alla lettera di invito a presentare offerta, che apre la fase successiva a quelle di presentazione delle domande di partecipazione da parte dei concorrenti e di prequalifica degli stessi e con la quale l’amministrazione invita alla presentazione di un’offerta le imprese ritenute idonee, fra quelle che ne abbiano fatto istanza, in quanto giudicate in possesso dei requisiti tecnici ed economico-finanziari individuati dal bando, necessari a garantire il livello delle prestazioni oggetto del contratto.

Quanto sopra trova espresso fondamento normativo nell’art. 72, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, che recita “Nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previo bando, e nel dialogo competitivo, l’invito ai candidati contiene, oltre agli elementi indicati nell’art. 67: a) una copia del capitolato d’oneri, o del documento descrittivo o di ogni documento complementare, ivi compresa eventuale modulistica; b) oppure l’indicazione dell’accesso al capitolato d’oneri, al documento descrittivo e a ogni altro documento complementare, quando sono messi a diretta disposizione per via elettronica, ai sensi dell’art. 70, comma 9.”.

Per quanto riguarda, invece, la contestata ammissione alla procedura di gara in esame della concorrente Sebach s.r.l., ai fini della valutazione di legittimità richiesta dall’impresa istante Commerciale Sicula s.r.l., dirimente appare la circostanza della mancata produzione da parte della Sebach s.r.l. della dichiarazione sostitutiva circa l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 in capo al direttore tecnico.

La norma citata, infatti, precisa che l’esclusione e il divieto di stipulare i contratti, in caso di società a responsabilità limitata come quella in questione, operano se la pendenza del procedimento di cui alla lett. b), (ossia di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge n. 1423/1956 o di una delle cause ostative di cui all’articolo 10 della legge n. 575/1965) e le sentenze o il decreto penale di condanna di cui alla lett. c) riguardano i soci o il direttore tecnico.

Al riguardo, l’Autorità ha avuto più volte occasione di precisare (cfr.: pareri n. 164 del 21 maggio 2008, n. 193 del 10 luglio 2008, n. 4 del 15 gennaio 2009 e n. 44 del 2 aprile 2009) che tale disposizione indica in modo preciso i soggetti chiamati a dimostrare la sussistenza dei requisiti morali, individuandoli, per la fattispecie che rileva ai fini del presente parere, negli amministratori muniti del potere di rappresentanza e nel direttore tecnico.

Dalla documentazione presente in atti si evince, invece, che l’impresa Sebach s.r.l. ha allegato alla propria domanda di partecipazione una dichiarazione sostitutiva, datata 23 giugno 2008, resa dal Procuratore Speciale dell’Amministratore Unico e Legale Rappresentante della Sebach. S.r.l., nella quale è testualmente precisato che “tutte le seguenti dichiarazioni sono riferibili sia al sottoscritto (Procuratore Speciale) che al Legale rappresentante di Sebach srl”, mentre nessuna dichiarazione circa l’assenza delle cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, è stata prodotta relativamente al direttore tecnico.

Tale omissione, per quanto sopra rilevato, comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara della concorrente Sebach s.r.l., né la Commissione di gara a fronte di tale carenza documentale avrebbe potuto richiedere l’integrazione della dichiarazione sostitutiva inizialmente resa, non trattandosi, nel caso di specie, di “completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” (ex art. 46, D.Lgs. n. 163/2006), ma di produrre ex post una dichiarazione sostitutiva originariamente mancante, con conseguente violazione della par condicio, comportando ciò l’elusione dei termini perentori fissati dal bando.

Stante il carattere assorbente del motivo sopra esaminato, si rende superfluo l’esame della fondatezza degli altri rilievi contenuti nell’istanza in esame.

Per quanto concerne, infine, le censure mosse dall’istante Commerciale Sicula s.r.l. alla propria esclusione dalla procedura di gara in oggetto, le stesse non appaiono fondate.

La contestata esclusione, infatti, trova fondamento nella circostanza che l’impresa istante ha dichiarato un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio 2005, 2006 e 2007 pari a euro 2.332.303,66 a fronte del richiesto “fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio di cui al punto a) non inferiore a euro 2.500.000,00” (punto III.2.2., lett. b) del bando) e tale previsione non può ritenersi illogica, irrazionale e contraddittoria, sulla base del mero raffronto con la precedente procedura di gara bandita dalla stazione appaltante nel 2004, laddove era stato richiesto, secondo quanto riferito dall’istante, un fatturato medio annuo, negli ultimi tre anni pari a euro 500.000 (cioè euro 1.500.000,00 per l’intero triennio precedente).

Al riguardo è utile richiamare un orientamento univoco della giurisprudenza, secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione e di qualificazione anche più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2304; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5377) e si evidenzia, altresì, che la ragionevolezza di tali requisiti “superiori” viene valutata essenzialmente in correlazione al valore dell’appalto e alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara e, quindi, alla loro pertinenza e congruità rispetto allo scopo perseguito.

Ciò premesso, questa Autorità ha più volte ribadito (da ultimo v. parere n. 59 del 7 maggio 2009) che non può ritenersi incongrua o sproporzionata né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa, per cui, nel caso di specie, a fronte di un importo stimato di euro 1.500.000,00 per tutta la durata contrattuale (36 mesi) il richiesto, “fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara nel triennio di cui al punto a) non inferiore a euro 2.500.000,00” appare del tutto coerente, logico ed adeguato in relazione allo specifico oggetto della gara d’appalto, tenuto anche conto che, come rappresentato dalla stazione appaltante, il richiesto fatturato è stato posto a garanzia dell’affidabilità dell’operatore economico, attesa la necessità di soddisfare esigenze emergenziali su tutto il territorio nazionale che non consentono ritardi nell’espletamento del servizio.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • è corretto l’operato della stazione appaltante che, nella specifica ipotesi di procedura di gara ristretta, comunica ai concorrenti che il capitolato d’oneri e ogni altra documentazione di gara saranno inviati con la lettera di invito a presentare l’offerta;
  • la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’impresa Sebach s.r.l., che ha omesso di allegare alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione sostitutiva circa l’assenza delle cause di esclusione, di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, in capo al direttore tecnico, non essendo ammissibile l’integrazione ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006;
  • è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa Commerciale Sicula s.r.l., non essendo incongrua o sproporzionata né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato globale complessivo relativo al servizio oggetto della gara, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo stimato per tutta la durata contrattuale.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra; Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 11 Settembre 2009